山西建筑工程集团有限公司等与山西建设投资集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终10310号 上诉人（原审原告）：北京铁建永泰新型建材有限公司**分公司，住所地北京市**区百善镇***北。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山西建筑工程集团有限公司，住所地山西省太原市***新建路9号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，山西建筑工程集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：***，北京智都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西建设投资集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，山西建设投资集团有限公司员工。 上诉人北京铁建永泰新型建材有限公司**分公司（以下简称永泰公司）因与上诉人山西建筑工程集团有限公司（以下简称建筑公司）、被上诉人山西建设投资集团有限公司（以下简称投资公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市**区人民法院（2021）京0114民初4918号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，依法改判建筑公司、投资公司支付永泰公司混凝土货款6041676.75元及自2021年9月27日起以欠付货款6041676.75元为基数按照LPR的1.5倍为标准的逾期付款损失，一、二审诉讼费由建筑公司、投资公司承担。事实和理由：1.一审判决认定永泰公司供货量不足有误。建筑公司提交的2018年7月22日的过磅单没有永泰公司的签字确认，建筑公司并没有提供其他证据能够证***公司供货不足。根据建筑公司提交的《商砼销售明细表》及其证人**高当庭陈述，建筑公司签字确认的《商砼销售明细表》也说明其认可永泰公司供货的方量，不存在供货不足的情形。永泰公司在《商砼销售明细表》上面签字后，建筑公司再签字确认，建筑公司主张2018年7月22日永泰公司供货不足，但是永泰公司提交的方量是403方，建筑公司证人**高用笔手写增加了2方，在总量处也增加了2方，**高说是2018年7月22日最后一车（即建筑公司主张供货不足的车次）混凝土多了，永泰公司拉回部分，永泰公司提交的《商砼销售明细单》及计算明细均是403方，说***公司供货充足。即使永泰公司2018年7月22日最后一车次供应的混凝土方量少了2方，价值仅800元，而就要让永泰公司承担100多万元的经济损失，明显有违公平原则。且根据预拌混凝土国家标准的规定，混凝土交货方量是允许一部分误差的。2.亏方比例19%如何计算出来的举证责任，应由建筑公司承担。一审判决要求永泰公司承担亏方比例19%如何计算出来的举证责任，有违证据规则。建筑公司主张每立方米C15混凝土换算2.48吨，应提供相应的依据，根据案涉C15混凝土的配合比计算，每立方米C15等于2.3561吨。且永泰公司也提交了供货车辆的行驶证，罐车重量为18吨，建筑公司提交的过磅单显示19吨，明显有误。3.一审判决认定质保金付款条件未成就有误。本案中，双方当事人是买卖合同纠纷，不应适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》。商品混凝土的性能及质量有相应的国家标准及行业标准，是否符合质量标准以28天质量检测报告为准。在案涉工程已经竣工验收合格并投入使用的情况下，建筑公司应支付永泰公司全部混凝土货款。《商品砼购销合同》并没有明确约定质保金的起算点及截至点，即没有约定质保期，一审判决根据通常理解推定自竣工验收之日起两年，不符合混凝土买卖合同的交易习惯。永泰公司最后一次供货是2020年1月1日，早就超过两年了，建筑公司应该支付全部货款。 建筑公司辩称，1.建筑公司于2018年7月22日在未通知永泰公司的情况下对案涉混凝土罐车进行抽检，该车到达磅房后满载称重为49.34吨，放空车内混凝土后，该车二次称重为19.26吨，磅房出具编号为000787、净重为30.08吨的过磅单。后经计算，该车亏方2.87立方，为永泰公司送货单方量的81%。双方在对账过程中，会对方量进行核对，建筑公司**高在进行核对时发现2018年7月22日的27张混凝土小票统计数量为405m??，并在《商砼销售明细单》底部予以注明亏方情况。2.永泰公司在结构封顶之后未提供完整的质量证明文件，在2021年6月10日开庭时才提供。按照案涉合同约定，建筑公司不应支付永泰公司工程款至80%，但建筑公司已经将工程款付至80%。永泰公司在案涉工程尚未完工的情况下提起诉讼，建筑公司不存在任何违约情节，永泰公司要求建筑公司支付全额货款及违约金缺乏依据。 投资公司辩称，与建筑公司的答辩意见一致。 建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永泰公司的全部诉讼请求，二审诉讼费由永泰公司承担。事实和理由：1.《商品砼购销合同》约定15%的付款条件尚未成就。该合同约定在总包完成结算后再向永泰公司支付剩余15%货款，永泰公司于2020年11月起诉时，案涉工程并没有竣工验收，截至2022年9月20日一审判决时案涉工程总包并没有完成结算，故该合同约定的付款条件尚未成就，建筑公司不应支付剩余货款。2.一审判决认定亏方有误，永泰公司的亏方总金额应认定为小票对应的总货款乘19%。建筑公司于2018年7月22日对永泰公司供应的混凝土过磅抽查时发现实际方量与混凝土小票出厂供应方量相差19%。2019年12月2日，建筑公司对永泰公司混凝土罐车进行抽检，永泰公司在严重亏方的情形下拒绝抽检，一审未采纳当日的混凝土亏方证据有误。因此，永泰公司的亏方总金额应认定为所有小票对应的总货款乘19%。3.按图纸结算部分，鉴定机构主张单价以2017年10月23日签署的《补充协议》中价格计入，而永泰公司在鉴定结论作出之前未曾在法庭上出示该证据，也未进行质证，该证据不应作为鉴定的根据。据此，应当认定按图纸结算部分金额为8869360.65元，与建筑公司自行计算的图纸结算部分金额8860860.34元基本一致。一审判决鉴定费由建筑公司承担有误。4.永泰公司主张**系案涉工程的项目经理缺乏事实依据，案涉工程的项目经理是***。**作为材料员没有对外签订合同的权利，建筑公司也从来没有授权**对外签订合同或者协议，更没有权利私自调价。永泰公司未就《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》《工作联系函》要求建筑公司**，建筑公司也没有事后追认。《商品砼购销合同》是建设工程施工合同而不是买卖合同，且系招标备案合同，《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》《工作联系函》是永泰公司与**另行订立背离合同实质性内容的其他协议，违反了法律的强制性规定，上述协议均是无效的，不能作为结算货款的依据。一审法院依职权改变本案支付方式违反法律强制性规定，是错误的。5.即使应当采信2018年8月8日《商品砼补充协议》，**在其上签字并注明：“结算单价C30为肆佰零伍元每立方（为基数），其他按原合同相应条款执行”也应当采信，关于细石、抗渗费、冬施费、汽车泵送费都不应该予以调整。即使应当采信2019年10月27日《补充协议》，关于**手改部分“主体结构封顶付至发生额的80%，余款执行原合同的相应条款”也应当采信。2019年12月26日《调价函》**手改部分包括“付款方式：混凝土供应过程中每月按照发生量的80%支付货款，之前付款未达到80%的部分予以补齐，余款付款方式执行原基本合同条款”和“冬施按中建系统的询价执行”两部分。经询，2019年度至2020年度混凝土冬施费单价是15元，鉴定机构不经询价按照20元计算是错误的。6.一审程序违法。一审采取独任审理，未经合议庭合议、程序违法。本案超过审理期限，且在鉴定过程中存在拖延情况，并将未质证的证据单方移交给鉴定机构作为检材。 永泰公司辩称，1.建筑公司与业主的结算时间不能确定，以不确定时间作为付款节点应视为约定不明，且建筑公司与业主何时结算，永泰公司无法控制也无从知晓，此条款有违公平原则。开具发票作为附随义务，不能成为建筑公司向永泰公司履行主给付义务即货款本金的阻碍。2.关于亏方的问题，与永泰公司的上诉意见一致。3.建筑公司只认可案涉混凝土的方量，不认可金额，导致本案进入鉴定程序，根据鉴定报告，永泰公司主张的金额得到了法院认可，鉴定费应由建筑公司承担。4.本案系买卖合同纠纷，不适用建筑工程施工合同纠纷领域的法律。**作为建筑公司项目负责人及与永泰公司的对接人，建筑公司也确认**是其员工，**能够代表建筑公司，其签署的调价文件合法有效。《商砼销售明细单》上面有详细的单价，该单价是按照《补充协议》《调价函》等予以确定的，双方对单价也进行了确定。建筑公司依据《商砼销售明细单》已支付货款1430万元。在（2020）京0114民初17086号案件中，**在结算审批表上项目负责人处签字，确认结算文件及调价文件都是负责人签字，不需要公司**。5.2017年10月23日《补充协议》经建筑公司当庭质证，其没有否定该补充协议的真实性。 投资公司述称，同意建筑公司的上诉请求。 永泰公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.建筑公司、投资公司支付永泰公司混凝土货款6898782.7元；2.建筑公司、投资公司支付永泰公司自2020年11月9日起至实际付清之日止的逾期付款损失（以6898782.7元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；3.案件受理费、保全费由建筑公司、投资公司承担。 一审法院认定事实： 一、合同签订及履行情况 建筑公司为非自然人投资或控股的法人独资公司，投资公司系其唯一股东。建筑公司原名称为山西建筑工程有限公司，2018年5月29日更名为建筑公司。 2017年3月15日，建筑公司（甲方、购货方）与永泰公司（乙方、供货方）签订《商品砼购销合同》，约定：甲方从乙方购买商品砼用于中石化科学技术研究中心（北区）4#科研楼等4项，供货期限从2017年3月20日至本工程完工止，供货数量约8万??；根据工程进度需要，在单批砼供应前1日以书面计划单形式通知乙方，内容包括需货数量、技术指标、浇筑部位、施工工艺等要求；本合同第四条第2结算方式约定以甲方现场验收签认的发货单载明的数量为准进行价款结算的砼，甲方可对乙方供应的砼进行随机抽查过磅，发现有供货量不足时，已供砼量均按不足比例下浮结算；乙方送货时应向甲方提供质量检测合格单，保证产品质量，并根据甲方施工要求，昼夜按时发货，保证施工进度和工程连续浇捣需要，当浇筑量较大或进行大体积混凝土浇筑时，乙方应配备技术、调度人员在施工现场配合甲方指导；每批混凝土结算随供应时间同期“北京市混凝土信息价”下浮15%作为结算价，泵送费单独计算（约定使用天泵20元/立方为固定不可调单价），其余添加剂另计；双方按照施工图纸和北京市2012年预算定额及相应计算规则（不计损耗、扣除钢筋所占体积后总量的98%作为双方结算工程量）办理混凝土工程量结算，依据结算量与混凝土合同约定单价进行价款结算；在供货前甲方应向乙方及时复印一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程变更洽商；对施工现场路面、临时设施、护坡桩、地基基础底板垫层部位使用的预拌混凝土（或砂浆）均以合同约定的单价和甲方现场验收签认的发货单载明的数量为准进行价款结算；每月15日前，乙方持甲方施工员开具的签字齐全的施工任务书找甲方预算部门办理当月正式结算手续，作为付款参照依据；每2个月支付一次进度款，支付已浇筑部位砼量（确认合格工程量）的50%，结构封顶且所供应混凝土经实体检测合格，同时乙方提供全部质量证明文件（含合格证）后，甲方付至80%，余款待总包竣工验收且结算完成后30天内，支付至结算总额的95%，剩结算总价的5%作为质保金，2年质保期满后，无质量问题，一次性付清（无息），招标单位每次拨付乙方工程款时，乙方需向甲方提供相应数额的增值税普通发票，如乙方未按国家及地方规范要求及时提供给甲方相关的技术、试验、合格证等文件，甲方有***或停止支付进度款或结算款；乙方应向甲方缴纳履约保证金20万元，待工程完工结算后一次性无息返还履约保证金；合同还约定了其他条款。 合同签订后，永泰公司供应混凝土，建筑公司共支付货款1430万元。合同履行过程中，永泰公司于2019年4月30日向建筑公司出具调价单，内容为：永泰公司砼自今日开始至年底零星的按车方结算，380元/m3（C300基数），管廊等按图纸结算，按390元/m3计算。 二、当事人之间的争议 （一）永泰公司供货总金额 1.该案中，永泰公司提交以下仅有**签字、没有建筑公司**的《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》《工作联系函》，证明双方对价格进行调整，货款总额应根据合同、补充协议、调价函确定的价格进行计算。建筑公司主张上述文件没有建筑公司**，对该部分文件不予认可。 ①2017年10月13日签订的《补充协议》，内容为：因水泥、砂石料等原材料价格上涨，造成混凝土成本大幅增加，经双方友好协商，自2017年9月18日至22日，以C30混凝土为基准单价调整至380元每立方米，自2017年9月23日至2018年1月底，以C30混凝土为基准单价调整至450元每立方米，其他等级混凝土依据原合同相应调整，付款比例调整至月付每月发生额的80%。 ②2018年8月8日签订的《商品砼补充协议》，内容为：因市场原材料的价格波动及市场货源竞争的影响，经甲乙双方友好协商，针对2018年春节前约定的补充协议混凝土单价进行调整，本次调整单价自2018年3月5日起执行；该工程主体结构部分按照施工图纸和北京市2012年预算定额级相应计算规则办理结算，基础桩、垫层等用于非工程主体结构部位的混凝土均以合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算；甲方付款按每月所发生货款的80%支付于乙方，如原材料价格再有较大变化，双方根据实际情况另行再协商签订补充协议。协议中列表对不同规格的混凝土及外加剂的含税单价进行了约定。 ③2019年10月27日签订的《补充协议》，内容为：双方对商品混凝土的价格进行调整，自2019年10月25日起执行变更后价格（列表列明了不同规格的混凝土单价）；原合同付款方式变更为，混凝土供应过程中每月按照发生量的80%支付货款，之前付款未达到80%的部分予以补齐，主体结构封顶付至发生额的80%，余款主体结构封顶6个月内付清。 ④2019年12月26日的《调价函》，内容为：自2019年12月16日开始，北京市所有封闭式高速公路收费站入口全面实施货运车辆称重检测，实行史上最严厉的治理运输超载行为，导致混凝土原材料（砂石、水泥等）运输成本骤然增加，且满足不了正常的生产之需要，对于搅拌站而言，其材料不能满足供应不说，混凝土运输车辆运输成本也随之提高，为此今特致函贵公司，从2019年12月25日零时起，C30标号混凝土上调至470元，其他标号以C30标号砼为基准，其下浮一个标号降10元，C30以上（C35、C40）加15元，C40以上（C45、C50）加20元，C50以上（C55、C60）加30元；混凝土供应过程中每月按照发生量的80%支付货款，之前付款未达到80%的部分予以补齐，主体结构封顶付至发生额的90%，余款主体结构封顶6个月付清。希望贵司能给予充分的理解并予以积极的配合，于上述时间之前达成一致意见，以保证双方合作之项目得以顺利施工，确保贵司施工项目圆满完成。**在《询价函》上签字并注明“冬施按中建交流的询价执行”。 ⑤2019年11月6日的《工作联系函》，内容为：北京市混凝土协会根据协会八届常务理事会决议，于2019年10月21日下发《通知》，要求会员单位自2019年11月15日起，贯彻执行于2018年3月15日开始实施的《北京市预拌混凝土按运输单或计重结算实施办法》，对不执行的会员单位给予退会处理；对此，今特致函于贵司，就我公司与贵司于2017年3月15日4#科研楼等4项签订和履行的预拌混凝土买卖合同，从2019年11月15日零时起所发生的混凝土供应量都以此办法为准办理结算，***在接到此函后，尽快与我公司予以沟通，以便双方协商变更结算方式及其他相关衔接事宜。**在《工作联系函》上签字并注明“小票的量必须与过磅的量一致”。 2.关于**的身份 一审法院受理的（2020）京0114民初17086号民事案件中，北京城建亚泰金砼混凝土有限公司（以下简称亚泰公司）要求建筑公司、投资公司支付混凝土货款及利息，该案所涉工程与本案一致。案件审理过程中，亚泰公司提交《商品混凝土结算审批表》，该审批表由建筑公司预算员、材料员、项目总工、生产经理、项目负责人分别签字，其中**在项目负责人处签字。在该案的开庭笔录中，建筑公司对《商品混凝土结算审批表》的真实性予以认可。 3.该案鉴定情况 一审法院根据永泰公司的申请，依法委托北京***工程管理有限公司对永泰公司供应的混凝土进行造价鉴定。由于建筑公司对永泰公司提交的上述**签字的调整混凝土价格的《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》《工作联系函》不予认可，因此，此次鉴定对永泰公司主张部分及建筑公司主张部分分别进行鉴定。鉴定结论为：1.永泰公司主张的工程造价为20341676.75元，其中图纸内容工程造价为9273296.2元，小票内容工程造价为11068380.55元。2.建筑公司主张的工程造价为17175961.76元，其中图纸内容工程造价为8869360.65元，小票内容工程造价为8306601.11元。 （二）关于供货量是否充足问题 该案中，建筑公司提交2018年7月22日的混凝土运输单、过磅单、商砼销售明细单，证***公司2018年7月22日供应的混凝土存在供货量不足的情况，亏方2.87立方，亏方比例19%。其中过磅单显示净重30.080t，商砼销售明细单尾部注明：1.此任务单号2018-05016，车次53，京XXXX**，抽查缺量（2.87方），最终结算按合同双方领导洽商解决。2.本单只是对票据量，具体价格、方量合同结算。3.以前单也是票据量。 此外，建筑公司主张其于2019年12月2日要求对永泰公司供应的混凝土进行过磅，但永泰公司不予配合，导致无法对当日供应混凝土的亏方量进行确认，进而主***公司所有小票对应的供货量均应下调19%。永泰公司不认可存在亏方的情况，对建筑公司计算亏方的方式不认可，并主张如果计算亏方也应该是过磅之前的供货量进行下浮，之后的不应该下浮。 该案中，按照永泰公司主张的单价计算，2018年7月22日之前小票对应的供货金额为7040563.65元。 （三）付款条件是否成就问题 该案中，当事人确认案涉公司的竣工验收时间为2021年8月27日。建筑公司主张双方签订的《商品砼购销合同》约定“余款待总包竣工验收且结算完成后30天内，支付至结算总额的95%，剩结算总价的5%作为质保金，2年质保期满后，无质量问题，一次性付清（无息）”，而建筑公司与发包方并未完成结算，因此合同约定的付款条件未成就。永泰公司主张，建筑公司与发包方办理结算的时间不能确定，不能以不确定的时间作为付款节点。同时，双方对质保金付款时间是否届满亦存在争议。 一审法院认为，永泰公司与建筑公司之间的买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应予认定合法有效，当事人应依约定履行权利义务。 关于**签字的、没有加盖建筑公司公章的调整混凝土价格的《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》能否作为计算混凝土价格的依据。对此，该院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。该案中，永泰公司提交的亚泰公司在其诉建筑公司、投资公司买卖合同纠纷案件中提交的《商品混凝土结算审批表》中，**在项目负责人处签字，建筑公司在开庭笔录中对《商品混凝土结算审批表》的真实性予以认可，因此，该院确认**签署的《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》对建筑公司具有法律约束力，永泰公司根据双方签署的《商品砼购销合同》及上述文件确定混凝土价格，具有事实和法律依据，该院予以支持。鉴定意见书中的永泰公司金额亦是根据上述文件确定，因此，该院对鉴定意见书确定的永泰公司供货的货款金额20341676.75元予以确认。 关于亏方问题。双方签署的《商品砼购销合同》约定“甲方可对乙方供应的砼进行随机抽查过磅，发现有供货量不足时，已供砼量均按不足比例下浮结算”，该案中，建筑公司提交的混凝土运输单、过磅单、商砼销售明细单，能够证***公司2018年7月22日提供的混凝土存在供货量不足的情况，虽然永泰公司对计算亏方的方式不认可，但未能提供证据证明其主张，因此，该院对建筑公司计算的亏方比例19%予以确认。虽然建筑公司主张其于2019年12月2日要求对永泰公司供应的混凝土进行过磅，由于永泰公司不配合导致无法对当日供应混凝土的亏方量进行确认，进而主***公司所有小票对应的供货量均应下调19%。但建筑公司提交的证据不能证明其主张，因此，对其该部分主张，该院不予采信。综上，永泰公司2018年7月22日之前小票对应的货款7040563.65元应下浮19%计算，经计算，永泰公司供货的货款总额为19003969.66元。 关于付款时间。《商品砼购销合同》约定“余款待总包竣工验收且结算完成后30天内，支付至结算总额的95%”，该条系对付款时间的约定，但建筑公司与总包方实际是否结算及结算时间并不能确定，因此，建筑公司不能以其与总包方未进行结算为由拒绝支付永泰公司货款，该院确认建筑公司应付至货款总额95%的时间为工程竣工验收后30天内即2021年9月26日。现付款时间已经届满，因此，永泰公司要求建筑公司支付货款3753771.18元（货款总额19003969.66元×95%-已付货款1430万元），具有事实和法律依据，该院予以支持。关于质保金，《商品砼购销合同》约定“剩结算总价的5%作为质保金，贰年质保期满后，无质量问题，一次性付清（无息）”，虽然合同并未明确约定质保期的起算时间，但根据通常理解，应认定质保期为工程竣工验收后二年，案涉工程2021年8月27日竣工验收，现质保期未届满，因此，永泰公司要求支付该部分货款950198.48元，没有法律依据，该院不予支持。 关于逾期付款损失。建筑公司未按约定时间付款，构成违约，应承担违约责任。根据前述该院确认的付款时间，永泰公司要求建筑公司支付2021年9月27日至实际支付之日止应付货款3753771.18元对应的逾期付款损失，具有事实和法律依据，该院予以支持，超出部分，该院不予支持。 关于投资公司的责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”投资公司作为建筑公司唯一股东未能提交证据证明建筑公司财产独立于投资公司财产，因此，投资公司对建筑公司在该案中承担的债务应向永泰公司承担连带责任。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、建筑公司于该判决生效后7日内支付永泰公司混凝土货款3753771.18元及自2021年9月27日起至实际付清之日止的逾期付款损失（以3753771.18元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算）；二、投资公司对建筑公司应承担的该判决第一项确定的付款义务向永泰公司承担连带责任；三、驳回永泰公司的其他诉讼请求。 二审期间，永泰公司向本院提交混凝土配合比申请单，证明双方争议的2018年7月22日建筑公司所供的一立方米C15混凝土等于2.3561吨。经质证，建筑公司及投资公司不认可该证据的真实性。本院将结合其他证据在论理部分对永泰公司提交该证据的证明目的一并予以论述。 建筑公司向本院提交以下证据：1.1《招标文件》，1.2《商品混凝土投标书》，1.3评标文件，1.4《施工总承包合同》，共同证明案涉合同是通过招投标签订的，案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》《工作联系函》违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例（2019年修订）》第五十七条的规定，应属无效，投标书规定冬施费是15元/立方米，一审法院按照20元/立方米判决有误，一审法院改变本案结算方式和付款方式违反合同约定；2.1北京地区预拌混凝土采购合同，2.2顺义首开项目混凝土供应合同，2.3商品砼采购与供应合同，共同证明经询价，中建系统的冬施费是15元/立方米，与永泰公司投标书的价格一致，鉴定机构与一审法院按照永泰公司的主张进行认定有误；3.1未竣工验收说明，3.2工程审计结算工作尚未完成的说明，3.3证人**、***的证人证言，共同证明案涉付款条件尚未成就；4.1（2020）最高法民终744号判决书，证明非必须招标的工程项目采取邀请招标方式，应受《中华人民共和国招标投标法》约束并应依照该法的规定进行招投标活动，违反强制性规定的合同无效。经质证，永泰公司不认可建筑公司提交的证据1.1、1.4、2.1、2.2、2.3、3.1、3.2、3.3的真实性、合法性及关联性；认可证据1.2、1.3、4.1的真实性、合法性，不认可关联性。投资公司认可建筑公司提交的上述证据的证明目的。经审查，本院对建筑公司提交的第一组、第三组及第四组证据的形式真实性予以认可，对其证明目的，将结合其他证据在论理部分一并予以论述；建筑公司提交的第二组证据没有原件，永泰公司对其真实性不予认可，故本院对该组证据的真实性不予采信。 二审期间，投资公司未向本院提交新证据。 另查，永泰公司提交的建筑公司工作人员签字的《商砼销售明细单》载明的混凝土等单价与案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》等载明的单价基本一致。建筑公司提供的有双方签字的《商砼销售明细表》下面明确载***公司2018年7月22日的供货存在亏方，缺量2.87方。 本案《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见部分将永泰公司落款日期为2017年9月23日的补充协议日期误写为2017年10月23日，但在鉴定依据部分载明《2017.9.23补充协议》（被告不认可），**在该补充协议的落款日期为2017年10月13日。一审法院在2022年9月6日的庭审中对该证据进行了补充质证。 **在2018年8月8日《商品砼补充协议》上的手写内容为：“结算单价C30为肆佰零伍元每立方（为基数），其它按原合同相应条款执行”及“如果材料价格发生波动，双方再行协商再行定价”。**在2019年10月27日《补充协议》上的手写内容为：主体结构封顶付至发生额的80%，余款执行原合同的相应条款。**在2019年12月26日《调价函》上的手写内容为：“此付款方式执行原基本合同条款”及“冬施按中建系统的询价执行”。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，还有各方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为，综合各方当事人诉辩主张，本案争议焦点如下：一、案涉《商品砼购销合同》系买卖合同还是建设工程施工合同；二、案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》等是否合法有效；三、永泰公司的供货是否存在亏方的情形以及亏方比例应如何认定；四、2017年9月23日的《补充协议》能否作为鉴定的依据；五、2018年8月8日《商品砼补充协议》、2019年10月27日《补充协议》及2019年12月26日《调价函》中的**手改部分是否影响本案价款的认定；六、永泰公司是否有权要求建筑公司支付案涉《商品砼购销合同》项下的全部剩余货款并支付逾期付款损失。 关于案涉《商品砼购销合同》系买卖合同还是建设工程施工合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据该法第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。结合案涉《商品砼购销合同》所约定的内容，永泰公司向建筑公司供应混凝土，建筑公司向永泰公司支付相应的价款，该合同符合买卖合同的要件，故案涉《商品砼购销合同》系买卖合同而非建设工程施工合同。建筑公司主张案涉《商品砼购销合同》系建设工程施工合同依据不足，本院不予支持。 关于案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》等是否合法有效的问题。建筑公司主张**无权在上述补充协议上签字，但永泰公司主张**与其就案涉项目进行对接，结合永泰公司提交的亚泰公司诉建筑公司、投资公司买卖合同纠纷案件中提交的《商品混凝土结算审批表》，**在项目负责人处签字，建筑公司对该审批表的真实性予以认可，该案所涉工程与本案一致，且永泰公司提交的建筑公司工作人员签字的《商砼销售明细单》载明的混凝土等单价与案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》等载明的单价基本一致，故应当认定**有权代理建筑公司在上述补充协议上签字。结合上述补充协议所载明的内容，双方因混凝土成本增加而另行签订上述补充协议，不存在恶意串通损害他人利益的情形。本案是买卖合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，不应适用建设工程施工合同纠纷的司法解释，且上述补充协议不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。建筑公司主张上述补充协议无效依据不足，本院不予支持。 关于永泰公司的供货是否存在亏方的情形以及亏方比例应如何认定的问题。案涉《商品砼购销合同》约定“甲方可对乙方供应的砼进行随机抽查过磅，发现有供货量不足时，已供砼量均按不足比例下浮结算”。根据永泰公司的陈述，永泰公司在案涉《商砼销售明细表》上签字后，建筑公司再签字确认。建筑公司提供的有双方签字的《商砼销售明细表》下面明确载***公司2018年7月22日的供货存在亏方，缺量2.87方。永泰公司并未及时与建筑公司就亏方情况进行沟通，其在本案诉讼中依据当日的混凝土配合比主张当日一立方米C15混凝土等于2.3561吨，但建筑公司对此不予认可并对其主张的一立方米C15混凝土的重量作出了合理解释，考虑到混凝土自身的特性及在案证据，本院对永泰公司的该项主张不予采信。一审法院依据建筑公司提交的混凝土运输单、过磅单、《商砼销售明细表》认定永泰公司2018年7月22日提供的混凝土存在供货量不足的情况，亏方比例为19%正确，本院予以确认。此外，建筑公司提供的证据不足以证***公司在2019年12月2日供应的混凝土存在亏方的情况，建筑公司主***公司所有小票对应的供货量均应下调19%依据不足，本院不予支持。据此，一审法院将永泰公司2018年7月22日之前小票对应的供货量下浮19%计算正确，本院予以确认。 关于2017年9月23日的《补充协议》能否作为鉴定依据的问题。建筑公司主张该补充协议在鉴定结论作出之前未曾在法庭上出示，也未进行质证，该证据不应作为鉴定的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款的规定，对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案《工程造价鉴定意见书》中鉴定意见部分将上述补充协议的日期误写为2017年10月23日，但在鉴定依据部分载明《2017.9.23补充协议》（被告不认可）。该补充协议虽在鉴定之前未进行质证，但一审法院于鉴定后进行了补充质证，亦不影响鉴定意见，故本院对建筑公司主张该补充协议不应作为鉴定的依据不予支持。一审法院根据各方的主张、鉴定意见及本案结果判决建筑公司与投资公司负担本案鉴定费并无不当，本院予以确认。 关于2018年8月8日《商品砼补充协议》、2019年10月27日《补充协议》及2019年12月26日《调价函》中的**手改部分是否影响本案价款认定的问题。如上所述，永泰公司提交的建筑公司工作人员签字的《商砼销售明细单》载明的混凝土等单价与案涉《补充协议》《商品砼补充协议》《调价函》等载明的单价基本一致，对**手改部分的解读应与双方的实际履行行为一致，根据在案证据，**手改部分并不影响上述价款的认定，故建筑公司基于**手改部分的内容主张一审法院对案涉货款计算有误依据不足，本院不予支持。 关于永泰公司是否有权要求建筑公司支付案涉《商品砼购销合同》项下的全部剩余货款并支付逾期付款损失的问题。案涉《商品砼购销合同》约定“余款待总包竣工验收且结算完成后30天内，支付至结算总额的95%”，该条系对付款期限的约定，建筑公司主张其与总包方尚未完成结算，且对结算完成的时间亦不能确定，因此，上述约定属于对付款期限约定不明的情形。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。案涉工程已于2021年8月27日竣工验收，一审法院据此酌定建筑公司应于2021年9月26日向永泰公司支付至下浮后货款总额的95%并支付相应的逾期付款损失并无不当，本院予以确认。建筑公司主张案涉工程尚未完成结算，案涉《商品砼购销合同》约定的其应向永泰公司支付至结算总额95%的付款条件尚未成就依据不足，本院不予支持。关于质保金，永泰公司主张商品混凝土的质量标准以28天质量检测报告为准，其最后一次供货是2020年1月1日，早就超过两年质保期了。本院认为，案涉《商品砼购销合同》约定“剩结算总价的5%作为质保金，贰年质保期满后，无质量问题，一次性付清（无息）”，该条并未明确约定质保期的起算时间，从合同整体解释的角度，一审法院根据通常理解，认定质保期为工程竣工验收后两年届满并无不当，案涉工程2021年8月27日竣工验收，现质保期并未届满，永泰公司主张质保期已届满依据不足，本院不予支持。 另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。一审法院适用普通程序由审判员独任审理本案并无不当，建筑公司主张一审法院独任审理本案程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。关于建筑公司上诉提出的一审法院其他程序违法事项影响本案事实认定的主张，经审查，建筑公司的该项主张依据不足，本院不予支持。 当事人提交的其他证据材料及发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。 综上所述，永泰公司及建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费61933元，由北京铁建永泰新型建材有限公司**分公司负担25103元（已交纳），由山西建筑工程集团有限公司负担36830元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　阴　虹 审 判 员　*** 二〇二三年四月六日 法官助理　田　心 书 记 员　***