锦州建筑安装有限责任公司、辽宁某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1712号 上诉人（原审原告）：某建筑安装有限责任公司，住所地辽宁省锦州市太和区南广路泰景山城10-5号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1963年1月3日出生，公司工作人员，住辽宁省锦州市古塔区。 被上诉人（原审被告）：某建筑工程有限公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市西市区宏升街27号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁海润律师事务所律师。 上诉人某建筑安装有限责任公司因与被上诉人某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2023）辽0803民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人某建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某建筑工程有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某建筑安装有限责任公司上诉请求：1.依法撤销原判决，改判被上诉人支付工程进度款及利息合计3,583,051.35元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的《施工合同》与《协议书》合法有效，且到目前为止未曾被解除。在上诉人于2019年9月已经完成全部构件加工的情况下，按合同要求被上诉人应该按工程进度支付工程款，彼时被上诉人与案外人忠旺(营口)高精铝业有限公司签订的《建筑工程施工合同》并未被解除，且据上诉人了解，案外人已经足额支付了被上诉人“营口电解三期-生阳极车间工程”的进度款，只是被上诉人一直拖欠未给上诉人付款。另外依据合同相对性，上诉人只是与被上诉人签订了合同，被上诉人是支付工程进度款的义务人，案外人是否给被上诉人支付工程款也并不是被上诉人给上诉人付款的必要条件，一审法院对合同的解读和理解是错误的。自2018年以来，上诉人在承接了被上诉人的工程后，已经投入了大量的人力、物力和财力，在整个工程已经基本完工的情况下，被上诉人以案外人不付款为理由拒不支付工程进度款，严重缺乏诚信，造成了上诉人经营出现严重困难，到目前为止，该项目的农民工工资一直被拖欠。综上所述，上诉人认为一审法院判决错误，请求依法改判被上诉人支付工程进度款。 某建筑工程有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。被上诉人无需向上诉人支付工程进度款3,384,387.07元。2017年4月，被上诉人与案外人营口忠旺铝业有限公司（以下简称忠旺铝业）签订《建设工程施工合同》，约定被上诉人承建案外人营口忠旺铝业的电解部分建筑及安装工程，涉及食堂、浴室、车间等多项工程。其中，包含本案施工工程。2018年7月5日，被上诉人与上诉人签订了《施工合同》及《协议书》，《施工合同》第五条及《协议书》第六条明确约定了进度款支付的条件为建设单位（忠旺铝业）拨款后被上诉人才向上诉人拨款。忠旺铝业不付款，被上诉人没有付款义务，体现了风险共担。被上诉人只是负责与建设单位联系付款事宜，被上诉人向上诉人付款的条件应为忠旺铝业向被上诉人付款。二、被上诉人起诉忠旺铝业建设工程合同纠纷一案，经沈阳市中级人民法院（2021）辽01民初4141号生效判决，已经确认被上诉人（总包单位）与忠旺铝业（建设单位）之间的《建设工程施工合同》已经解除，上诉人与被上诉人之间的合同亦应解除。被上诉人按照合同约定，将建设单位忠旺铝业支付的工程款350万元支付给了上诉人。现忠旺铝业已经进入到破产程序，忠旺铝业没有向被上诉人拨付工程款，被上诉人已经履行了请求建设单位付款的必要义务，故被上诉人没有继续支付工程进度款义务。综上所述，案涉《协议书》和《施工合同》约定的付款条件尚未成立，被上诉人无需付款。 某建筑安装有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令某建筑工程有限公司给付某建筑安装有限责任公司工程进度款3,384,387.07元；2.判令某建筑工程有限公司支付自2021年2月10日起至诉讼之日的银行贷款利息198,664.28元；(以上两项合计3,583,051.35元)；3.判令某建筑工程有限公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：某建筑安装有限责任公司、某建筑工程有限公司签订《协议书》，约定：“第一条工程概述：名称：忠旺（营口）高精铝有限公司—营口电解三期—生阳极车间。加工地点：西海工业园岷江街6号。加工内容：施工图纸中的主体钢结构、框架柱、梁、间支撑制作；加工范围内的栓钉：焊条焊丝。材料：甲供材（钢材、油漆）……第三条一轴到七轴、A-E轴暂定2500吨，单价：2000元/吨，价格：**万元整（￥5000000元）；七轴到八轴暂定80吨，单价：1300元/吨，价格：壹拾万肆仟元整（￥104000元）暂定合同总价为：**壹拾万零肆仟元整（￥5104000元），双方结算按理论重量计算，最终价格以双方的结算量（建设单位审定量）为准，本合同票采用16%专用增值税发票，发票分次在工程进度报表审批确定后拨款前开出……第六条付款方式：开始安装后每十五日乙方将工程进度报甲方，甲方负责与建设单位联系付款事宜，甲方于建设单位拨款后一日支付乙方进度款（乙方报进度十五日内），支付比例为本区域已完成工程造价的80%。工程竣工验收合格后支付至结算额95%，其余结算额5%作为工程质保金，一年缺陷期满工程无质量问题支付（材料损耗按建设单位最终结算依据计算从工程质保金中扣除)。”同日，2018年7月5日，甲方（发包方）某建筑工程有限公司与乙方（承包方）某建筑安装有限责任公司签订《施工合同》，约定：“一、工程施工概况：1、工程名称：忠旺（营口）高精铝有限公司—营口电解三期—生阳极车间。2、工程地点：营口市。3、承包范围及内容：施工图纸中的主体钢结构、框架柱、梁、柱间支撑安装。暂定计划开工日期：2018年8月1日，暂定计划竣工日期：2018年10月5日，工期总日历天数：其中含甲方基础施工7天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准……三、合同价款：一轴到七轴、A-E轴暂定2500吨，单价：1150元/吨，价格：贰佰捌拾柒万伍仟元整(￥2875000元);七轴到八轴暂定80吨,单价:900元/吨,价格:柒万贰仟元整(￥72000元)暂定合同总价为:贰佰玖拾肆万柒仟元整(￥2947000元)，最终价格以双方的结算量（建设单位审定量）为准，本合同发票采用10%专用增值税发票，发票分次在工程进度报表审批确定后拨款前开出。四、此单价包含构件安装费、螺母主材及安装费、机械费、试验费、电费（现场安装电表计量)、档案资料整理费企业管理费、税金等与所安装构件有关的一切费用。五、进度款支付：开始安装后每十五日乙方将工程进度报甲方，甲方负责与建设单位联系付款事宜，甲方于建设单位拨款后一日支付乙方进度款（乙方报进度十五日内)，支付比例为本区域已完成工程造价的80%。工程竣工验收合格后支付至结算额95%，其余结算额5%作为工程质保金，一年缺陷期满工程无质量问题支付（材料损耗按建设单位最终结算依据计算，从工程质保金中扣除)。六、工程款支付：电汇或承兑汇票支付方式，承兑汇票占50%。”2019年3月25日，某建筑安装有限责任公司、某建筑工程有限公司签订《协议书补充协议》，约定：“根据原合同（协议书2018年7月5日签订）要求，经甲乙双方协商，故对原合同相应条款变更内容如下：一、原第三条合同价款变更为：一轴到七轴、A-E轴暂定2500吨,单价:1948.28元/吨,价格:肆佰捌拾柒万零柒佰圆整（￥4870700元）；七轴到八轴暂定80吨，单价：1266.38元/吨，价格：壹拾万零壹仟叁佰壹拾圆肆角整(￥101310.40元)暂定合同总价为：肆佰玖拾柒万贰仟零壹拾圆肆角整（￥4972010.40元）双方结算按理论重量计算，最终价格以双方的结算量（建设单位审定量）为准，发票采用13%专用增值税发票，发票分次在工程进度报表审批确定后拨款前开出。二、原合同其他条款不变。”同日，某建筑安装有限责任公司、某建筑工程有限公司签订《施工合同补充协议》，约定：“根据原合同（施工合同2018年7月5日签订）要求，经甲乙双方协商，故对原合同相应条款变更内容如下：一、原第三条合同价款变更为：一轴到七轴、A-E轴暂定2500吨，单价：1139.55元/吨，价格：贰佰捌拾肆万捌仟捌佰染拾**整（￥2848875元）；七轴到八轴暂定80吨，单价：891.82元/吨，价格：柒万壹仟叁佰肆拾**陆角整（￥71345.60元）暂定合同总价为：贰佰玖拾贰万零贰佰贰拾圆陆角整（￥2920220.60元）最终价格以双方的结算量（建设单位审定量）为准，发票采用9%专用增值税发票，发票分次在工程进度报表审批确定后拨款前开出。二、原合同其他条款不变。”此外，某建筑安装有限责任公司当庭陈述“本案合同约定的建设单位就是忠旺”。另查，2017年月26日，某建筑工程有限公司与案外人忠旺（营口）高精铝业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：“1.工程名称：忠旺（营口）高精铝业有限公司120万吨板带箔及其配套原料项目电解部分（十）建筑及安装工程。2.工程地点：辽宁省营口市沿海产业基地二期。3.工程内容：电解食堂、电解浴室、碳素办公楼及工艺车库、沥青库、沥青熔化、超浓相输送系统、生阳极车间、炭块冷却。4.工程承包范围：包括桩基础以上部分主厂房及附房土建（含地面及设备基础）、装饰、电气工程、给排水工程、采暖工程、厂房主钢结构工程、厂房围护结构工程（含次钢结构）；不包括桩基工程、通风、消防工程、门窗工程、电解烟气净化设备框架工程等。其他工程：包括但不限于采暖、防水、装修工程等的分包单位由发包人及承包人共同确认，最终以发包人确认为准……”。某建筑工程有限公司将案外人忠旺(营口)高精铝业有限公司诉至沈阳市中级人民法院，诉讼请求：一、依法判令解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；二、依法判令被告支付剩余工程款约3,000,000.00元（暂定）及利息（具体以工程审核鉴定结论为准，扣除已付款后的余额。利息自2019年11月30日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、依法判令被告赔偿因停工给原告造成的各项损失500,000.00元（具体以评估结论为准）；四、依法判令原告对案涉工程折价、拍卖的所得价款享有建设工程优先受偿权；五、案件受理**全费、评估费等全部费用由被告承担。2022年11月1日，沈阳市中级人民法院作出（2021）辽01民初4141号民事判决书，判决：一、确认原告某建筑工程有限公司与被告营口忠旺铝业有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除;二、确认原告某建筑工程有限公司对被告营口忠旺铝业有限公司享有工程款6719302.38元的债权；三、原告某建筑工程有限公司对本判决第一项确认的债权在辽宁忠旺集团有限公司等253家企业实质合并重整中享有优先受偿权；四、确认原告某建筑工程有限公司对被告营口忠旺铝业有限公司享有停工损失6000元的债权;五、驳回各方当事人其他诉讼请求。2023年1月13日，沈阳市中级人民法院作出(2021)辽01民终4141号民事裁定书，裁定：(2021)辽01民初4141号民事判决书中第1页第8行、倒数第5行“营口忠旺铝业有限公司”补正为“忠旺(营口)高精铝业有限公司”，第7页第12、14和倒数第4行、第1行“营口忠旺铝业有限公司”补正为“忠旺(营口)高精铝业有限公司”.第8页第1行“营口忠旺铝业有限公司”补正为“忠旺(营口)高精铝业有限公司”。 一审法院认为，某建筑安装有限责任公司、某建筑工程有限公司签订的《协议书》和《施工合同》系双方真实的意思表示，且合法有效。《协议书》和《施工合同》均约定“开始安装后每十五日乙方将工程进度报甲方，甲方负责与建设单位联系付款事宜，甲方于建设单位拨款后一日支付乙方进度款（乙方报进度十五日内）”，且双方均认可约定的建设单位为忠旺(营口)高精铝业有限公司，故根据合同约定，某建筑工程有限公司向某建筑安装有限责任公司付款的条件应为忠旺(营口)高精铝业有限公司向某建筑工程有限公司付款。关于合同约定的付款条件是否成立的问题。首先，在某建筑安装有限责任公司报送工程进度后，某建筑工程有限公司已经向忠旺(营口)高精铝业有限公司请求付款，并就其与忠旺(营口)高精铝业有限公司签订的《建设工程施工合同》于另案中对忠旺(营口)高精铝业有限公司提起诉讼。根据某建筑工程有限公司与忠旺(营口)高精铝业有限公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程范围，案涉《协议书》和《施工合同》约定的工程范围包含在该《建设工程施工合同》约定的工程范围之内，故应当认定某建筑工程有限公司已经履行了请求建设单位付款的必要义务。其次，关于上述约定中“（乙方报进度十五日内）”的含义，某建筑安装有限责任公司当庭陈述“乙方向甲方报进度，15日内甲方应该向案外人同样报进度”，故该约定内容并非对付款期限的约定。最后，无证据证明某建筑工程有限公司已通过另案强制执行程序或者其他渠道取得忠旺(营口)高精铝业有限公司给付的工程款。综上，案涉《协议书》和《施工合同》约定的付款条件尚未成立。对某建筑安装有限责任公司的诉讼请求，本院不予支持，某建筑安装有限责任公司可在约定的付款条件成立后另行诉讼主张权利。综上，一审法院判决：驳回某建筑安装有限责任公司的诉讼请求。案件受理费35,464元，减半收取17,732元，由某建筑安装有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人的上诉请求是否成立，应否予以支持。 本案中，第一，双方当事人在合同中约定“工程竣工验收合格后支付至结算额95%”，上诉人称整个工程已完成95%，被上诉人结算了350万元，剩余款项未结算，但双方均认可对涉案工程量至今未予结算。第二，案涉《施工合同》中约定有“开始安装后每十五日乙方将工程进度报甲方，甲方负责与建设单位联系付款事宜，甲方于建设单位拨款后一日支付乙方进度款（乙方报进度十五日内）”，按此约定，被上诉人向上诉人付款应以建设单位忠旺(营口)高精铝业有限公司向被上诉人付款为前提。第三，关于上诉人提出调取证据申请，上诉人在本案中提交调取证据申请中主张案外人忠旺(营口)高精铝业有限公司已足额支付进度款，但该主张与其庭审陈述的案涉工程量尚未结算相矛盾，且在其未能提交案外人忠旺(营口)高精铝业有限公司已向被上诉人支付案涉工程款的初步证据及调查范围的情况下，法院亦无权调取被上诉人财务资料，故对上诉人调查申请本院不予支持。原审法院驳回某建筑安装有限责任公司的诉讼请求，并无不当，对上诉人上诉请求本院不予支持。 窗体顶端 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工窗体顶端 综上所述，某建筑安装有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35,464元，由某建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　群 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年五月三十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　冯　爽