四川奥星防水工程有限公司与四川一土园林绿化工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

四川省雅安市雨城区人民法院

民事判决书

（2019）川1802民初1205号

原告：四川奥星防水工程有限公司，住所地成都市成华区府青路二段18号2-5-4-2。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：贵颜媛（特别授权），北京炜衡（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***（特别授权），男，汉族，1966年6月6日出生，住四川省达县，系该公司员工。

被告：四川一土园林绿化工程有限公司，住所地成都市武侯区二环路南三段***4号3幢1单元1楼1号。

法定代表人：郝红艳。

委托诉讼代理人：***（特别授权），男，汉族，1956年5月26日出生，住四川省彭州市，系该公司员工。

原告四川奥星防水工程有限公司（以下简称奥星公司）与被告四川一土园林绿化工程有限公司（以下简称一土公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川奥星防水工程有限公司的委托诉讼代理人贵颜媛、***，被告四川一土园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川奥星防水工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款210970.33元；2、判令被告支付原告违约金21630元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年12月23日，原、被告签订《防水工程承包合同》，约定由原告承建被告四川农业大学“4。20”芦山地震灾后重建维修加固及设备购置项目施工图及投标清单上的全部防水工程。工程单价为31元/平方米，工程量以最终防水实际施工展开面积计算；工程单项完工验收交付后，付款至已完工程款的80%，工程全部竣工后付至总工程价款的95%，余下5%为质量保证金，于五年质保期满后支付。该合同签订后，原告按合同约定完成项目防水工程，实际工程量为13954.85平方米，总工程价款为432600,35元。按合同约定，除尚未到期的质量保证金，被告应在项目竣工后即支付至总工程价款的95%即410970.33元，但在原告多次催收的情况下，被告至今仅支付工程款200000元，尚有工程款210970.33元一直拖欠。为维护原告合法利益，现诉至人民法院请求依法判决支持原告的诉讼请求。

一土公司辩称：双方结算应按实际审计后的方量12399平方米计算工程价款。因原告的工程质量问题，被告为此已经支付维修费50000余元，应从总工程款中扣除。不同意原告的诉讼请求。

当事人围绕本案诉讼提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交《防水工程承包合同》、川农大屋面防水工程范围及工程量、现场工程量收方单、四川农业大学防水工程收方单、借记卡账户历史明细清单、律师函等证据的无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告对被告提交四川农业大学“4。20”芦山地震灾后重建维修加固及设备购置项目-维修工程防水工程保修通知书认为该份通知书系复印件，真实性不予认可，即使真实的，也属于质保范围，与原告诉求工程款没有关联性。由于被告没有提交原件，本院不予认定。本院在审理过程中，依法提取《建设施工合同》以及本院询问笔录，经原、被告质证后，本院予以认定。

根据采用的证据并结合双方当事人在庭审中的陈述及辩解理由，本院确认本案的基本法律事实如下：2014年8月1日，四川农业大学作为发包方与被告作为承包方签订了《建设施工合同》，约定由被告承建四川农业大学“4。20”芦山地震灾后重建维修加固及设备购置项目-维修工程。计划开工日期为2014年8月2日，计划竣工日期为2015年1月28日，签约合同价为12709680元。工程结算审计完毕办理支付手续时，须按《省财政厅关于基本建设财务管理规定的补充规定》留存结算款的10%（含5%的质保金），待国家审计报告再予以支付。现国家审计报告尚未作出。

2014年12月23日，被告将所承建工程中的防水部分分包给原告。被告与原告签订《防水工程承包合同》，约定由原告承建四川农业大学“4。20”芦山地震灾后重建维修加固及设备购置项目施工图及投标清单上的全部防水工程。承包方式包工包料，工程单价为31元1平方米，工程量以最终防水实际施工展开面积计算。付款方式工程单项完工验收交付被告后，付款至已完工程款的80%，工程全部竣工并经审计完后付至总工程价款的95%，余下5%为质量保证金，质量保修期为五年（以被告竣工验收之日起算），质保金待质保期满五年后十日内一次性付清。被告未按合同要求支付条款付款，须向原告赔偿合同总金额5%的违约金。该合同签订后，原告按合同约定完成项目防水工程。经被告确认原告的实际工程量13954.85平方米，总工程价款人民币432600.35元。2017年1月24日，被告支付原告工程款100000元。2018年5月14日，经原告向被告发出律师函催收后，被告支付原告工程款100000元。

另查明，2017年1月12日，被告承建的全部工程已竣工，工程款的国家审计报告尚未作出。

本院认为，被告承建四川农业大学“4.20”芦山地震灾后重建维修加固及设备购置项目-维修工程过程中将工程中防水部分分包给原告。由于原告具有相应建筑防水资质条件且被告与四川农业大学签订的《建设施工合同》中没有禁止分包的约定。因此，双方签订的《防水工程承包合同》合法有效。原告已约完成防水工程施工，被告未按照约定支付工程款，应当承担违约责任。《防水工程承包合同》约定单项完工验收交付被告后，付款至已完工程款的80%，工程全部竣工并经审计完后付至总工程价款的95%。涉及付工程款95%的约定实际是一个附期限的民事法律行为。由于双方对审计约定不明确，结合被告与四川农业大学签订《建设施工合同》对于审计的约定内容，双方约定的审计应指全部工程的国家审计。对于原告主张被告应支付总工程价款的95%的诉讼请求，因未到期，本院不予支持。被告主张原告工程质量问题，可另行主张权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十二条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：

一、四川一土园林绿化工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川奥星防水工程有限公司支付工程款146080.28元，并支付违约金21630元，共计167710.28元；

二、驳回四川奥星防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2395元，由四川一土园林绿化工程有限公司负担。四川奥星防水工程有限公司已预交此款，由四川一土园林绿化工程有限公司在履行本判决时一并支付给四川奥星防水工程有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审判员**

二〇一九年八月二日

书记员**