四川都发建设工程有限公司、吕如彬债权人代位权纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终832号

上诉人（原审被告）：四川都发建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋吉东二街81号。

法定代表人：袁清，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：祝晓珂，四川弘齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨娟，四川尚上律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吕如彬，男，1982年1月5日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

委托诉讼代理人：盛骏毅，四川和骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑞，四川和骏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川超前经济建设有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区锦里东路5号1栋1单元20楼2号明大道一段978号2栋1单元7层731号。

法定代表人：李仁超，执行董事。

委托诉讼代理人：曾琢，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王松，四川明炬律师事务所律师。

原审第三人：王强，男，1970年4月15日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。

上诉人四川都发建设工程有限公司（以下简称都发公司）与被上诉人吕如彬、四川超前经济建设有限责任公司（以下简称超前公司），原审第三人王强债权人代位权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

都发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回吕如彬的诉讼请求。主要理由：1.一审判决适用法律错误，本案系给付之诉，即吕如彬的主张应该是已经处于可以给付的地位而未受给付的诉。本案中，超前公司和都发公司并非王强的共同债务人，王强对超前公司是否享有债权不确定；王强借用都发公司资质承接案涉工程，但超前公司应当按照结算金额及约定付款条件向都发公司支付工程款，都发公司才是王强主张工程款的对象，王强与超前公司不直接存在债权债务关系，吕如彬无权向超前公司主张代位权；2.一审法院认定事实错误，都发公司是案涉《施工总承包协议书》的合同相对方，超前公司应当按照结算金额及约定付款条件支付工程款，都发公司是超前公司剩余应付未付工程款的具体支付对象。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以改判。

吕如彬答辩称，1.都发公司认可系王强借用其名义承包工程，再与王强签订《内部承包协议》，该协议签订后都发公司才与超前公司签订《施工总承包协议书》，超前公司知晓王强作为实际施工人借用都发公司名义承包工程的情况，王强直接向超前公司主张工程款并未逾越合同相对性原则。超前公司与王强形成事实上的施工合同关系，王强有权向其主张工程款；2.超前公司确认未支付的工程款余额为600多万元，对于王强欠吕如彬的债务，超前公司愿意支付，证明王强对超前公司享有到期债权，本案一审前王强未向超前公司主张债权，应当认定其怠于行使到期债权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

超前公司答辩称：1.对吕如彬的诉讼请求无异议，案涉《施工承包协议书》的签订及项目实施均系与王强直接发生，都发公司欠缺与超前公司订立施工承包合同的真实意思表示，与超前公司不存在实质性的法律关系；2.超前公司只能在欠付工程款的范围内承担相应责任，且对债务人王强的抗辩，可以向债权人吕如彬主张；3.超前公司已付的部分工程款至今未收到对应发票。综上，请求查明事实，依法公正判决。

王强经本院送达相关二审应诉通知书、告知书及传唤到庭调查传票，但无正当理由未到庭且未提交书面陈述意见，应当视为其放弃二审的诉讼权利并承担相应法律后果。

吕如彬向一审法院起诉请求：1.确认都发公司非《施工总承包协议书》所涉工程实际施工人；2.超前公司向吕如彬履行代位清偿义务，支付借款本金300万元及利息1206114.37元（实际利息计算至款项付清之日止）。

一审法院认定事实：2018年12月5日，成都市金牛区人民法院对吕如彬与王强、刘婧民间借贷纠纷一案作出（2018）川0106民初11441号民事判决，判令王强限期偿还吕如彬借款本金300万元并从2018年2月10日起按月利率2%计算利息至实际还清之日止；刘婧对上述借款本金300万元承担连带清偿责任。后刘婧不服判决向成都市中级人民法院上诉。2019年3月11日，成都市中级人民法院作出（2019）川01民终4615号民事裁定，以刘婧未在规定时间内交纳上诉费为由裁定按自行撤回上诉处理。同年4月3日，吕如彬向金牛法院申请执行，执行标的3796840元及利息、执行费40368元。12月24日，金牛法院作出（2019）川0106执2548号执行裁定，确认执行到位金额354725.63元，因未查到到被执行人其他可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。

一审还查明，2016年5月15日，以都发公司为甲方、王强为乙方签订的《公司与项目部内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），主要内容：乙方以甲方名义承接超前公司发包的四川通江超前外国语实验学校总承包工程，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险，甲方收取乙方管理费；工程款由发包方向甲方转账支付，甲方在每次开发票或拨付工程款时按次扣减0.5%作为管理费后即为乙方应得工程款，于资金到甲方账户的两日内支付乙方；乙方以甲方名义成立施工项目部，自行招聘人员、自行管理且本工程实行项目部独立核算、自主经营、自负盈亏并自担风险的内部承包责任制，由乙方自行洽谈商定总承包合同，并由乙方对合同各项条款负责；乙方负责工程的全面管理并承担因质量或安全事故、拖欠民工工资、赊欠材料及租赁机具等引发的一切经济法律责任；税费按规定及甲方资质由乙方缴纳；甲方负责向乙方提供合法经营的证照、资料，办理注册备案手续，提供标识，帮助协调有关工程方面的关系，负责做好乙方工程款的进账、转账工作，负责提供建筑业专用发票等。以超前公司为发包人、都发公司为承包人签订的《施工总承包协议书》，对工程名称、工期、质量、价款及结算方法、工程款支付、违约责任等进行了约定。《施工总承包协议书》落款处分别加盖了超前公司和都发公司印章，签署有都发公司法定代表人袁清姓名，该协议无落款日期。

一审又查明，通江法院2019年6月27日和巴中市中级人民法院10月11日分别对都发公司与超前公司、王强建设工程施工合同纠纷一案作出（2019）川1921民初661号民事判决和（2019）川19民终1091号民事裁定。通江法院认定：王强以都发公司名义设立工程项目部，聘请张大文为项目部财务人员；施工过程中，超前公司2016年12月16日向都发公司法定代表人袁清转款200万元，2017年1月17日向都发公司转款1000万元，同年1月26日至8月31日分10次向张大文转款2100万元，2018年3月23日由都发公司立据收到超前公司拨款40万元，同年5月30日由都发公司立据向蹇延顺等人实际转款3807234元，超前公司实际支付工程款共计37207234元；工程完工后，都发公司、超前公司、王强三方于2018年12月23日签订《工程竣工结算审核结果定案表》，确认结算工程款总计52470797元。通江法院认为，根据都发公司和王强签订的《内部承包协议》以及三方签订《工程竣工结算审核结果定案表》的行为和王强并非都发公司员工等事实看，由王强自主经营、自负盈亏、自担风险，都发公司收取管理费，实则是王强借用都发公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，都发公司与超前公司签订的《施工总承包协议书》无效；《施工总承包协议书》虽然无效，但不影响三方对工程款结算及支付时间的约定；对约定的理解应当为根据进度分三次分别拨款1000万元后，结算后超出的部分分三年无息平均支付，每次支付时间为双方确认结算金额后的每年年底，即超前公司在2018年年底应当支付余款的三分之一，为7490265元；超前公司在支付了3000万元后当年度又支付了7207234元，尚欠余额283031元；超前公司辩称第一年支付时间为2019年12月22日前理由不能成立；因都发公司、王强在领取了37207234元工程款至今未按约定向超前公司提供税务部门认可的发票且都发公司在主张付款时也未提供，因而超前公司有权拒绝支付，故对都发公司要求超前公司支付下欠工程款5221187.67元及逾期利息并确认对工程拍卖价款享有优先受偿权不予支持，遂判决驳回都发公司的诉讼请求。都发公司上诉后因未在指定期限内预交上诉案件受理费，巴中市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。都发公司2020年4月24日向通江法院起诉王强要求其支付垫支款项378万元及利息的民事起诉状。诉状载明：“王强与都发公司法定代表人为朋友关系，2016年5月初王强告知都发公司想以都发公司的名义承包四川通江超前外国语实验学校。基于朋友关系碍于情面，都发公司同意王强以都发公司名义施工。2016年5月15日，都发公司与王强签订了《内部承包协议》。协议签订后都发公司与超前公司签订了《施工总承包协议》。随后王强组织工人施工，但在施工过程中王强疏于管理，消极处理人工工资、材料款支付等各项事宜，导致都发公司直接为王强垫付各项款项共计378万元”。

一审再查明，2016年5月15日以都发公司为甲方、王强为乙方签订的《内部承包协议》，2016年5月15日的《内部承包协议》尾部空白处书写：“我本人王强承诺，该协议真实有效（原件目前未找到），是我与都发公司就本协议所涉项目签订的挂靠协议，主要约定由我借用都发公司名义承包该项目，但实际工程总承包人是我本人，最终由我享有和承担由此产生的权益和义务，同时我本人同意发包方（超前公司）在结算工程款时直接扣除300万元并支付给刘婧女士用于赔偿因刘婧代我承担担保责任所造成的损失。有关我本人与都发公司的结算由我与都发公司双方自行处理，与发包方刘婧无关”。王强在承诺内容后及协议每页均签名捺印，落款时间为2018年12月23日。前述以超前公司为发包人、都发公司为承包人签订的《施工总承包协议书》三份和2016年5月15日以都发公司为甲方、王强为乙方签订的《内部承包协议》。三份《施工总承包协议书》内容均一致，区别在落款部分。第一份协议尾部分别加盖有超前公司和都发公司印章并有超前公司法定代表人李仁超、都发公司法定代表人袁清署名，但无签订时间。第二份分别加盖有两公司印章并有两公司法定代表人李仁超和袁清署名，双方落款日期均为2016年4月18日。第三份加盖有两公司印章，但超前公司由其法定代表人李仁超署名，落款时间为2016年5月16日；都发公司则由王强署名，落款时间为2016年5月15日；打印的协议内容最后手书增加有“此复印件仅作预算使用，不得用于融资、签订其他合同等使用”内容。2018年12月23日各方签订《工程竣工结算审核结果定案表》，载明结算总金额52470797元，建设单位超前公司加盖印章，刘婧署名；施工单位都发公司加盖印章，袁清、王强分别署名。

一审法院认为：一、债权人的代位权是指债务人因怠于行使其对次债务人的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利；代位权是一种债权保全制度，在诉讼中会涉及两个法律关系，一个是债权人与债务人之间的权利义务关系，另一个是债务人与次债务人之间的权利义务关系。本案中，吕如彬提起债权人代位权诉讼系基于王强与超前公司事实上的建设工程施工合同关系，其主张都发公司非案涉工程实际施工人，旨在通过否定都发公司在建设工程施工合同中的权利义务关系来实现其行使代位权之目的，具有诉的利益，法院有对该请求作出司法评价的必要性和实效性，不存在突破合同相对性的问题，都发公司主张应驳回吕如彬对超前公司的起诉，理由不能成立。但是，诉讼请求应当具有独立性，即一项法律关系必须是构成纠纷或诉讼核心的法律关系，而不能是其他纠纷或诉讼的前提问题，例如在给付财产之诉中，对财产所有权就不能单独再提起一个确认之诉，其确认请求也不能构成一个独立的诉讼标的。由于吕如彬关于确认都发公司非案涉工程实际施工人这一问题属于对事实本身的认定且系其行使债权人代位权的前提条件，否定都发公司在建设工程施工合同中的权利义务关系只是实现其代位请求权目的即第二项诉讼请求的步骤和手段而已，不属于单独的一个诉讼标的，故只需进行司法认定而不宜通过判决主文回应。

二、吕如彬、超前公司、都发公司对《内部承包协议》和《施工总承包协议书》主文、《工程竣工结算审核结果定案表》、都发公司的民事起诉状、通江法院（2019）川1921民初661号民事判决书的真实性均不持异议，一审法院依法予以确认。通江法院（2019）川1921民初661号民事判决属于人民法院已经作出的发生法律效力的裁判文书，该判决所认定的与本案有关的事实应当作为本案裁判之依据。本案为债权人代位权纠纷，王强是否对超前公司享有债权，即超前公司是否是吕如彬与王强债权债务关系中的次债务人是本案争议的核心问题，而王强与都发公司的债权债务关系属于两者间的内部关系，不影响本案所涉法律关系的认定与处理，故都发公司提交的借条、收条、代付协议、债权转让协议、债权转让通知等复印材料与本案无关联性，一审法院对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明力均不评价和认定。都发公司提交的三份《施工总承包协议书》，因有袁清署名的协议文本未载明签订日期，都发公司亦未对2016年4月18日的协议文本作出合理解释，而吕如彬和超前公司仅认可由王强署名并加盖都发公司印章的协议文本且超前公司作为《施工总承包协议书》中负有付款义务的合同相对方，对该协议形成过程所做的陈述更接近客观真实，再结合都发公司在提交给通江法院的民事起诉状中陈述的事实，尤其是“协议签订后原告与超前公司签订了施工总承包协议”的表述，足以证明由王强署名并加盖都发公司印章的协议文本才是合同主体的真实意思表示，亦表明王强系与都发公司签订《内部承包协议》后，再借用都发公司资质并以其名义与超前公司签订《施工总承包协议书》。超前公司提交的载有王强承诺的《内部承包协议》虽系复印件，但因王强在承诺中叙述的事实与都发公司的陈述一致，也与通江法院（2019）川1921民初661号民事判决认定的事实一致，故一审法院对事实部分予以确认。通江法院的民事判决在认定《施工总承包协议书》无效后，并未确定工程款的具体支付对象，但从《内部承包协议》本身约定的内容看：第一，王强系以都发公司名义承接超前公司发包的工程并自主经营、自负盈亏、自担风险；第二，都发公司按次扣减工程款的0.5%收取管理费后即为王强应得工程款；第三，王强自行洽谈商定总承包合同并以都发公司名义成立施工项目部（此也与王强与超前公司签订《施工总承包协议书》的事实吻合），人员招聘、经营管理及所有由此产生的经济和法律责任均由王强承担；第四，税费由王强缴纳，都发公司提供发票及合法证照资料、标识等；特别是协议中约定“甲方（都发公司）负责做好乙方（王强）工程款的进账、转账工作”，均清楚表明《施工总承包协议书》系王强借用都发公司名义与超期公司签订并作为实际施工人承担建设工程施工合同关系中的权利义务，即在超前公司、都发公司、王强三者关系中，超前公司是发包人、王强是实际施工人（无效合同的承包人），而都发公司仅为名义承包人（形式上的合同主体），故王强属于《施工总承包协议书》的合同相对方，享有对超前公司应付工程款的债权请求权。虽然《内部承包协议》约定都发公司接收工程款并扣减管理费后再向王强支付，但此仅系对支款流程的约定而不能改变工程款的属性，况且扣减管理费属于都发公司与王强两者间的内部问题，对超前公司没有约束力。同理，由于都发公司无证据证明其与王强对工程款垫付进行了约定且不属本案审理范围，即使有垫支行为也属都发公司与王强二者之间的内部关系，不应影响超前公司向王强支付工程款；若有争议，都发公司亦可通过另案处理后依法向王强的债务人即超前公司请求支付，故都发公司关于王强未清偿垫支工程款，吕如彬主张代位权剥夺了其行使抗辩权的机会和权利，理由不能成立，一审法院不予采纳。

一审法院认为，王强借用都发公司的资质与超前公司签订《施工总承包协议书》并进行工程施工，属于违反建筑法的挂靠行为，各方当事人事前对此均系明知。都发公司作为被借用资质方，欠缺与发包人超前公司订立建设工程施工合同的真实意思表示，与超前公司不存在实质性的法律关系；王强作为实际施工人，已全面履行了与超期公司签订的承包协议并形成事实上的权利义务关系，有权向超前公司主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”属于对实际施工人利益保护的特殊规定，旨在赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，人民法院在涉及转包或者违法分包情况下，为保护农民工利益，可以根据案件实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。本案现有各方当事人的法律关系中只涉及超前公司将工程违法发包给没有资质的王强施工，不存在转包和违法分包问题，故不适用司法解释该条文，而应当适用司法解释第一条关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效的规定及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应当满足四个法律要件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，吕如彬对王强享有合法债权，已由金牛法院（2018）川0106民初11441号民事判决确认；王强对超前公司享有的债权系建设工程款且超前公司亦同意支付，故吕如彬行使债权人代位权的第一和第四个法律要件具备。对吕如彬主张的债权金额，一审法院认为，结合金牛法院（2018）川0106民初11441号民事判决和（2019）川0106执2548号执行裁定，截止2020年9月1日，吕如彬对王强的债权金额为本金300万元、利息184.2万元（从2018年2月10日起按月利率2%计算利息至2020年9月1日），共计484.2万元，已执行到位354725.63元，剩余4487274.37元即是吕如彬的债权金额。

三、关于债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害和债务人的债权已到期问题。一审法院认为，通江法院（2019）川1921民初661号民事判决认定案涉工程已经完工并进行结算，未付工程款22470797元从2018年12月底起分三年支付，其中2018年12月底尚未付金额为283031元和2019年底应当支付7490266元已经到期，该两笔工程款远超出吕如彬主张的债权金额，即使超前公司辩称现剩余工程款总金额仅为600余万元属实，也足以满足吕如彬债权，而王强不履行其对吕如彬的到期债务，又不向超前公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使吕如彬对其享有的到期债权未能实现，故代位权行使的第二和第三个法律要件成就。《内部承包协议》约定由都发公司负责提供建筑业专用发票，税费由王强按规定缴纳，此系都发公司和王强二者相互间设定的义务，二者拒不履行该义务只会造成损害自身权益的后果，而不能将之作为阻却债权到期的理由，都发公司关于不具备履行可行性的观点不能成立。超前公司同意在未付工程款范围内扣除税款后承担责任，不违反法律规定，亦不损害他人合法权益，一审法院予以认可。综上，吕如彬要求次债务人超前公司履行代位权清偿义务，理由正当，一审法院予以支持，其行使代位权的必要费用，应当由王强负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十三条第一款第（四）项、第一百零五条规定，一审法院判决：超前公司于判决生效之日起十日内代位王强在欠付工程价款范围内按规定扣除税费后向吕如彬支付4487274.37元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40449元，因适用简易程序，减半收取20224.5元，财产保全费5000元，共计25224.5元，由王强负担。

二审中，都发公司提交证人出庭作证申请后自行撤回；另向本院举示：1.2020年8月28日王强出具的《承诺书》，主要内容为：“都发公司缴纳通江超前外国语实验学校工程项目的税金1880237.52元（不含滞纳金，如有）。本人在此承诺，通江超前外国语实验学校工程项目剩余的工程款约计15263563.00元，此笔款项全部由发包方四川超前经济建设有限责任公司，按2016年5月15日与四川都发建设工程有限公司签订的《施工总承包协议书》的支付条款之约定，直接转入都发公司账户内。本人绝不挪用此笔工程款，或以其他的任何方式将工程款转走。”拟证明王强确认案涉工程款按照《施工总承包协议书》的约定由超前公司支付到都发公司再由都发公司优先代扣税费及抵扣代垫款项；2.都发公司原法定代表人袁清与超前公司法定代表人李仁超的聊天记录，袁清与案外人的聊天记录，都发公司员工王英出具的情况说明，都发公司以上述证据拟证明都发公司参与垫资案涉工程，超前公司应付的工程款应当向都发公司支付，再由都发公司与王强结算。吕如彬质证认为，承诺书不属于二审新证据，对聊天记录的真实性和证明力不予认可，《施工总承包协议书》和《内部承包协议》已由生效判决认定为无效合同。超前公司对都发公司举示的证据不予认可，其同意吕如彬的质证意见。

吕如彬向本院举示：（2020）川1921民初1176号民事判决，拟证明都发公司起诉王强另案挂靠经营合同纠纷，该案中都发公司自认王强系借用资质挂靠都发公司对外承包案涉工程，王强与都发公司所签订的内部承包协议为无效协议，王强出具的承诺书证明都发公司认可超前公司发包的工程项目的实际施工人和施工款的实际收款人是王强，都发公司不是超前公司所发包工程的真实承包人。

吕如彬对都发公司所举示的证据材料的证明力不予认可，认为与吕如彬行使代位权无关。都发公司对吕如彬举示证据的真实性、合法性不持异议，但认为不能证明其主张。超前公司对（2020）川1921民初1176号民事判决不持异议，但认为支付工程款的前提是开具税务发票。

本院对当事人二审中举示的证据的真实性予以确认，但上述书证对本案待证事实是否具有关联性和证明效力需结合全案事实综合评述。二审另查明，一审中，2020年6月17日，一审法院曾在案件调查中电话联系王强，询问其对本案的意见，王强陈述“我这笔钱（指其欠付吕如彬的案涉款项）如果能从都发公司扣除是最好的，如果不能，那我愿意用我自己的财产将债务清偿了……”。

本院认为，吕如彬根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条的规定，以王强合法债权人身份主张超前公司给付王强怠于行使权利的超前公司应付的剩余工程款。对此，都发公司持有异议，认为根据《施工总承包协议书》及《内部承包协议》的约定，超前公司的欠付工程款应当先向都发公司支付，都发公司收款后再与王强结算，且王强书面承诺认可。超前公司认可吕如彬的诉讼请求，但认为支付工程款的前提为开具款项税务发票。根据各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.超前公司案涉应付工程款是否属于王强的债权；2.在前述问题为肯定性结论的前提下，吕如彬行使债权人代位权是否符合法定要件。对此，本院分别评述认为：

关于超前公司案涉应付工程款是否属于王强债权的问题，即超前公司应否直接向王强给付案涉工程款。都发公司认为如超前公司直接向王强付款突破合同相对性。对此，本院认为，案涉《施工总承包协议书》因违反国家法律法规强制性规定而无效，根据本案查明的相关情况，都发公司为案涉工程名义承包人，其并无与超前公司建立案涉工程施工合同的真实合意，各方真意为王强借用都发公司建设资质承建超前公司发包的工程，王强与都发公司属于借用资质的挂靠关系，对此，超前公司发包时明知。鉴于案涉《施工总承包协议书》系各方通谋虚伪行为，都发公司并非超前公司案涉施工真实的相对方，故本案超前公司向实际施工人王强给付工程款不涉及是否突破合同相对性的认定。由于案涉工程已竣工验收和结算，根据一审查明情况，超前公司未付工程款22470797元从2018年12月底起分三年支付，其中2018年12月底尚未付金额为283031元和2019年底应当支付7490266元已经到期。王强作为案涉工程的实际施工人与发包人超前公司在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，超前公司案涉应付工程款属于王强的债权。

关于吕如彬行使债权人代位权是否符合法定要件的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼应当满足四个法律要件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据一审查明且各方当事人不持异议的事实，吕如彬对王强享有合法债权，且经通江法院（2019）川1921民初661号民事判决认定案涉工程竣工结算后，超前公司应分期支付工程款，且案涉工程款不属于前述司法解释第十二条规定的专属于债务人自身债权的范围。

关于王强是否怠于行使其到期债权的问题。本院认为，债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害，是债权人行使代位权的实质要件。而“怠于行使”是指“应行使并能行使而不行使，其有无故意过失或其原因如何，在所不问。债权人曾经催告债务人行使其权利与否，亦非所问”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，王强陈述“我这笔钱（指其欠付吕如彬的案涉款项）如果能从都发公司扣除是最好的……，如果不能，那我愿意用我自己的财产将债务清偿了……”，结合王强与都发公司关于案涉工程款结算的相关约定，王强认可超前公司的应付工程款先支付至都发公司账户再与都发公司结算，以及其认为吕如彬的债权可从都发公司所收工程款中偿付。这是王强对超前公司应付工程款以及吕如彬债权的意思表示和款项安排；通江法院（2019）川1921民初661号民事判决，认定因税务发票驳回了都发公司向超前公司主张工程款的诉讼请求后，王强亦未通过诉讼或仲裁方式向超前公司主张工程款，或举出其他事实证据证明其积极向超前公司主张应付工程款，能够认定王强怠于行使其到期债权，损害吕如彬的合法债权。故吕如彬提起债权人代位权诉讼符合法定要件，应予支持。根据一审查明情况，超前公司未付工程款22470797元从2018年12月底起分三年支付，其中2018年12月底尚未付金额为283031元和2019年底应当支付7490266元已经到期，吕如彬有权主张超前公司直接给付，其代位受偿金额以金牛法院执行程序所认定的4487274.37元为限，且超前公司的给付金额应先扣除案应由承包人承担的案涉工程税费。

综上，都发公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费40449元，由上诉人四川都发建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　范　伟

审判员　刘玉琬

审判员　苏　展

二〇二一年四月一日

书记员　赵新阳