某某安居房地产开发有限公司、四川川北数码港建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申210号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：****安居房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县人民南路3号。 法定代表人：李彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京商则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京商则律师事务所实习律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。 诉讼代表人：四川首力律师事务所，破产管理人。 委托诉讼代理人：***，四川首力律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1972年10月1日出生，住四川省南充市嘉陵区。 再审申请人****安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居公司）因与再审申请人四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称四川川北公司）及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2022）新31民终991号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 雅安居公司申请再审称，一、鉴定机构作出的鉴定报告认定的工程造价与事实严重不符，鉴定价格采用标准错误，鉴定内容错误。1．因乌鲁木齐市较喀什地区材料价格更高，采用乌鲁木齐市综合信息价进行鉴定造成工程造价显著偏高，应当采用施工地即喀什地区的综合信息价。2．鉴定内容严重偏离工程进度事实。双方签订的4份《建设工程施工合同》约定的总价款为45，000，000元，在案涉工程未施工完毕的情况下，鉴定机构作出的工程造价为45，396，107.40元，已经超出了双方约定的合同总价，显失公平。3．鉴定机构对1#-7#住宅楼单价进行调高违反当事人合同约定，虽然双方当事人有调整单价的意向，但因四川川北公司违约致使双方未另行达成约定，且其在施工前已经知晓上述住宅楼由六层变更为五层，该不利后果应当由四川川北公司承担。二、原审法院对已付工程款的部分款项认定错误。1．雅安居公司提交的对外支付59，000元系案涉工程工人为了生活而预支的工资，应当计入已付工程款中。2．雅安居公司向四川川北公司的水电班组支付的人工工资226，458元应计入已付工程款中，原审法院以不具有关联性为由不予确认，属认定事实不清。3.6，823.23元电费系案涉工程工地产生的电费，根据双方签订的《建设工程施工合同》，该电费应当由四川川北公司承担。4．雅安居公司支付的400，000元门窗款系四川川北公司欠付的费用，应计入已付款中。5.250，000元质量检测费系因四川川北公司违约产生，应由其承担并计入已付款中。三、雅安居公司在现场勘测阶段向鉴定机构提交的《工程预算书》不构成自认，原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，自认产生的前提条件是在“本案诉讼中”，雅安居公司于现场勘测阶段提交的供参考平方数的预算书中并没有对四川川北公司土地平整自认的事实，仅仅就对参考平方数作出意思表示，对土地平整部分未作出任何表示，且在庭审中多次要求扣减土地平整费用。四、原审法院将相应税费计入到应付工程款中无法律依据，税费产生的前提是收款方开具工程款发票，原审法院超出双方请求径行裁判，适用法律错误。案涉施工合同未约定工程款中包含税费，四川川北公司亦未主张扣除税费，原审法院自作主张替四川川北公司扣除税费超出当事人约定，如四川川北公司认为工程款中应当包含税费，则应由其提起反诉或另案诉讼，而不应在本案中处理。五、原审法院将雅安居公司主张四川川北公司开具发票的请求由给付之诉变更为确认之诉无误，但判决内容适用法律错误。根据《中华人民共和国企业破产法》相关规定，开具发票是四川川北公司的法定义务，若其具备开具发票的能力，就应当判如所请。若其因处于破产状态无法正常向税务机关申领发票，则法院应当判决四川川北公司赔偿雅安居公司损失。六、原审法院对违约金的认定属适用法律错误，即使雅安居公司未提交违约金的计算方式，原审法院也应当根据现有证据酌情调整违约金金额，并判令四川川北公司承担调整后的违约责任，而不是全部不予支持。且雅安居公司提供的代替四川川北公司支付材料款、工人工资的发票、银行流水及因四川川北公司的违约行为不得不聘请鉴定机构花费的250，000元和四川川北公司未开具发票给雅安居公司造成的损失，均可证明雅安居公司的实际损失。综上，请求再审予以纠正。 四川川北公司申请再审称，一、原审法院认定雅安居公司向四川川北公司支付工程款合计42，542，658.10元，其中有部分款项认定错误。1．雅安居公司于2011年9月16日转账给四川川北公司300，000元中的150，000元，属于重复认定。2．原审法院认定的购买花岗石款项715，450元所涉及的花岗石地面工程并非四川川北公司施工，不应计入已付工程款。3．雅安居公司主张的859，703.47元系基于伪造的证据，原审法院予以认定错误。4．原审法院对雅安居公司主张的20，000元予以认定错误。二、二审判决认定“承包方四川川北公司在施工过程中，明确表示无法继续履行合同。四川川北公司没有完全履行合同义务，构成违约”错误。三、二审判决对四川川北公司补充鉴定的请求不予支持错误。四、原审法院对新疆有色冶金设计研究院有限公司（以下简称鉴定机构）作出的鉴定报告不加分析的完全采信，属于认定事实错误。综上，请求再审予以纠正。 本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同订立及履行于《中华人民共和国民法典》施行之前，因该法律事实引发的纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据雅安居公司、四川川北公司的再审申请理由，本案审查的重点为：鉴定机构采用乌鲁木齐综合信息价、根据楼层设计变更事实对单价进行调整所作出的鉴定报告能否被采信；原审法院对已付工程款的认定是否正确；雅安居公司在现场勘测阶段向鉴定机构提交的《工程预算书》能否作为鉴定材料；原审法院将20，000，000元工程款税费在本案中进行处理是否正确；原审法院确认雅安居公司享有要求四川川北公司提供发票的权利是否正确；原审法院对雅安居公司主张违约损失的请求不予支持是否正确；四川川北公司仅对生效判决认定的事实申请再审是否属于再审审查范围。 关于鉴定机构采用乌鲁木齐综合信息价、根据楼层设计变更事实对单价进行调整所作出的鉴定报告能否被采信的问题。关于采用乌鲁木齐综合信息价。本院认为，因双方签订的《建筑工程施工合同》约定材料价差及人工费用调增执行喀什（乌鲁木齐）或者施工所在地调价文件，且鉴定人员出庭接受询问时称其向喀什地区造价站咨询时，该站表示喀什地区未公布2010年至2013年综合信息价数据，故鉴定机构采用乌鲁木齐综合信息价作出造价鉴定，符合双方约定以及本案客观事实，原审法院予以采信，并无不当。关于对合同单价进行调整。根据已查明事实，双方关于1#、2#住宅楼约定的综合单价1070元／平方米系基于设计图纸规划的六层设计，后发生设计变更由六层变更为五层，双方在设计变更之后签订的3#-7#住宅楼《建设工程施工合同》补充条款中约定上述住宅楼按照1#、2#住宅楼调整后单价执行。本院认为，上述事实说明双方对于因设计变更导致单位造价发生变更需调整单价这一内容达成了合意，只是未对单价如何调整形成最终意见，鉴定机构从工程造价构成的专业角度出发，在双方约定的1070元／平方米基础上对发生变更后的单价作出分析认定，既参考了双方真实意思表示，亦符合客观实际，原审法院予以采信，亦无不当。 关于原审法院对已付工程款的认定是否正确的问题。通常情形下，承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向材料商、工人支付的材料款、人工工资予以抵扣或计入已付款的，应不予支持；但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由支付的除外。本案中，雅安居公司主张59，000元、226，485元、400，000元应计入已付款，但未举证证明上述款项经过四川川北公司认可或存在经生效判决确认等情形，故本院难以支持。雅安居公司主张的6，823.23元电费，因其出示的电费发票无法证明与案涉工程的关联性，故亦不能得到支持。雅安居公司主张的250，000元质量检测费。工程质量检测由施工单位负责并提供检测报告，费用也是施工单位负责。如果监理工程师、建设单位怀疑工程主体或其他任何部位存在质量问题，可以委托具有检测资质的第三方负责检测，其检测结果符合规范要求的，由建设单位负责检测费，不符合规范要求的，由施工单位负责检测费。根据已查明事实，双方当事人已于2013年通过诉讼解除了双方之间的建设工程施工合同，且雅安居公司在诉讼中对涉案工程的质量未提出异议，将涉案工程的后续承包给案外人施工完成。后雅安居公司为了办理房产证，于2018年8月委托第三方机构对雅安居小区住宅1#至7#的基础和主体机构进行质量检测。该检测并不是常规检测，而且涉案工程早已竣工验收并交付使用。雅安居公司亦未能提交涉案工程的主体和基础存在质量问题的相关证据，故其要求四川川北公司承担检测费250，000元无事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 关于雅安居公司现场勘测阶段向鉴定机构提交的《工程预算书》能否作为鉴定材料的问题。鉴定材料是供鉴定人进行分析、判断，并据此得出鉴定意见的物质条件，是进行直接认识、分析、判断的对象。鉴定材料是否真实客观，直接影响到鉴定意见的准确性及证明力大小。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款亦规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据。”但实践中往往存在鉴定材料提交程序不规范的情形，如当事人将有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见，对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2018）20号）第十六条规定了程序补救措施，即人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。但适用该条规定的前提条件为当事人对未经质证的鉴定材料有异议，如一方当事人将鉴定材料直接提交给鉴定机构，另一方明知且对此不持异议，则意味着当事人对该鉴定材料发表了“无异议”的意见，人民法院再对当事人无异议的鉴定材料进行质证，没有实际意义。本案中，鉴定机构作为鉴定材料的《工程预算书》系雅安居公司直接提交至鉴定机构，虽未经质证可能剥夺四川川北公司的辩论权，但因四川川北公司对此不持异议，故根据该材料作出的鉴定意见可作为认定刀郎文化广场前期工程价款的依据。另，雅安居公司如认为刀郎文化广场前期工程并非由四川川北公司施工，则其可提供由其施工或第三方施工的相关有效证据，在其未提供上述有效证据的情况下，原审法院对此主张不予支持，亦无不当。 关于原审法院将20，000，000元工程款税费在本案中进行处理是否正确的问题。开具发票属于纳税人税法上的义务，但如双方当事人在合同中对缴纳税款和发票进行约定，则缴纳税款和开具发票的行为即具有了民事属性，该民事法律行为性质与履行税法上的义务并不冲突和矛盾。具体到本案中，首先，双方当事人通过签订《补充协议》的方式约定由雅安居公司承担20，000，000元工程款税费系双方对自身权利义务的自主安排，与四川川北公司履行税法上的义务并不冲突；其次，雅安居公司诉请四川川北公司返还超付的工程款，人民法院为认定其诉求成立与否，需对双方之间的权利义务关系进行整体梳理和清算，其中即包括***于一审庭审中提供的且四川川北公司予以认可的关乎几方权利义务关系的《补充协议》。故原审法院将20，000，000元工程款税费在本案中进行处理，并无不妥。 关于原审法院确认雅安居公司享有要求四川川北公司提供发票的权利是否正确的问题。在民事诉讼中，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理并作出裁判。本案中，雅安居公司诉请判令四川川北公司向其提供已支付款项42，934，816.33元的发票，原审法院基于四川川北公司处于破产状态的事实，依法将雅安居公司的该项给付之诉请求变更为确认之诉，既未超出其诉讼请求，又具有法律依据。雅安居公司主张由四川川北公司对因其无法提供发票给其造成的损失进行赔偿，实质系对其原审诉讼请求的变更，本院难以支持。 关于原审法院对雅安居公司主张违约损失的请求不予支持是否正确的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”依据上述规定，在认定违约责任时，当事人如约定了违约金或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，则遵从约定；如当事人未约定违约责任，守约方主张损失赔偿时，其损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，即应对其违约造成的损失承担举证责任。本案中，雅安居公司主张四川川北公司承担1，000，000元损失，但既未提供证据证明该损失赔偿额系基于双方约定产生，亦未提供有效证据证明该损失赔偿额相当于因四川川北公司违约所造成的损失，故其该主张依法不能成立，原审法院不予支持，亦无不当。 关于四川川北公司不服生效判决认定的事实申请再审是否属于再审审查范围的问题。本院认为，当事人对生效判决结果无异议，对生效裁判认定的基本事实和说理内容不服申请再审的，因该部分不属于生效裁判既判力的客观范畴，原则上不属于再审审查范围，应当裁定驳回再审申请。但如生效判决认定的基本事实系因生效判决对证据认定错误，且其无其他证据可提交导致对其后续主张权利产生障碍的，可在再审审查裁定中予以补正。具体到本案中，四川川北公司对二审生效判决结果无异议，仅因不服该判决认定的事实向本院申请再审，认定其申请再审事由是否属于再审审查范围，应审查该生效判决是否对其后续主张权利产生障碍。经查，四川川北公司作为案涉工程承包人与实际施工人***起诉发包人雅安居公司索要工程款，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院作出（2022）新31民终968号民事判决，以雅安居公司与***对案涉工程所涉债权债务直接作出约定且四川川北公司对此无异议为由判令雅安居公司直接向实际施工人***支付工程款，未支持四川川北公司在该案中的诉讼请求。依据上述事实，本案生效判决所认定的工程造价、已付工程款等事实，对四川川北公司后续主张权利均不产生实质性障碍，其对本案生效判决结果无异议，仅对生效判决认定的事实申请再审不属于再审审查范围，本院不予支持。 综上，雅安居公司、四川川北公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回****安居房地产开发有限公司、四川川北数码港建设股份有限公司的再审申请。 审 判 长　　李　李 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　迅 二〇二三年五月十六日 法官助理　　李　路 书 记 员　　宋　寒