某某安居房地产开发有限公司、余洋等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申692号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：****安居房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区**提县。 法定代表人：李彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京商则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京商则律师事务所实习律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路86号1幢15层。 诉讼代表人：四川首力律师事务所，破产管理人。 委托诉讼代理人：***，四川首力律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1972年10月1日出生，住新疆维吾尔自治区**提县。 二审上诉人（一审被告）：余洋，男，1973年1月17日出生，住新疆维吾尔自治区**提县。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：**，女，1975年10月7日生，住新疆维吾尔自治区**提县。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 再审申请人****安居房地产开发有限公司（以下简称雅安居公司）因与被申请人四川川北数码港建设股份有限公司（以下简称川北公司）、***及二审上诉人余洋、**建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2022）新31民终968号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 雅安居公司申请再审称，一、***与川北公司挂靠关系证据不足，基于表见代理，***施工行为系履行职务行为，其不具备诉讼主体资格，本案程序违法。1．***作为川北公司职工有足够的信赖外观。2011年8月15日，雅安居公司与川北公司签订四份《建设工程施工合同》，在专用条款中约定***出任承包人的项目经理。在后续合同履行中，***也以项目经理身份管理项目。2011年10月15日，川北公司出具的《**书》载明，我公司承建喀什地区**提县“印象刀郎”小区工程，*****同志为该工程的项目副经理，履行项目经理职责，负责该工程的施工质量、进度、协调等全面工作。此《**书》亦是对***项目经理身份的强调。新疆维吾尔自治区**提县人民法院（2014）麦民初字第250号民事判决认定：2012年6月15日，**让与川北公司**提县项目部负责人***签订了**提县雅安居“印象刀郎”1号商业楼玻璃门窗安装工程承包施工合同。一审法院认为《欠条》上亦明确载明***系收款方，说明雅安居公司在出具《欠条》时确定将该款项支付给实际施工人***，系事实认定错误。《欠条》只载明汇款到***账户上，表明了***是案涉项目部经理，签订主体亦是雅安居公司和川北公司。综合本案信息来看，雅安居公司出于对川北公司资质能力的信任，有理由相信与其开展项目的合同相对人是川北公司，***作为项目经理代表川北公司管理案涉项目，其行为代表公司，故不能作为本案原告。2．本案认定***与川北公司的挂靠关系证据不足。二审法院认定挂靠关系存在的主要依据是《栋号责任管理制度协议书》和“自认”。雅安居公司从未见过该协议，该证据系诉讼程序中***与川北公司私下签订，不得对抗善意第三人雅安居公司。***需要提供其管理项目期间实际投入财力、物力完成项目的证据，现有证据不足以证明其挂靠行为。川北公司与***的自认内容对川北公司和***有利，对雅安居公司不利，该“自认”的证明力度不应认可。二、即使认定挂靠关系存在，***作为非法挂靠人，亦不能直接起诉发包方，其不具备诉讼主体资格。1．雅安居公司不知晓***挂靠行为，并未与雅安居公司成立事实合同关系。在没有证据证明挂靠人***与发包人雅安居公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系的情形下，本案不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***突破合同的相对性向发包人雅安居公司请求主张工程价款没有请求权基础。三、雅安居公司不应当支付违约金，违约方是川北公司。1．雅安居公司不欠付工程款，甚至超付工程款。即使认为（2022）新31民终991号案件中的鉴定意见准确无误，雅安居公司也仅仅欠付400余万元，距800万元相差甚远。更何况川北公司建设工程半途而废构成违约，雅安居公司作为守约方没有支付违约金的依据。《欠条》约定的内容与实际情况不符，在雅安居公司认为川北公司违约且多付工程款的前提下，不可能出于真实意思表示签订高达800万元的单据，又承担高额违约金。2．违约金起算时间有误。欠条及协议书并非双方结算依据，其中也约定了“甲方必须在2017年9月30日前派人到四川与乙方核实工程量，并对工程量进行书面确认”。在结算未完成时，雅安居公司不产生付款义务，直至另案2022年3月出具工程鉴定报告时，雅安居公司才产生付款义务，违约金最早应从2022年3月鉴定报告出具之日开始起算。3．违约金过高。《欠条》并非雅安居公司的真实意思表示，其确认的数额存在错误，签订《欠条》时，双方就工程款金额的相关诉讼正在进行中，在争议未解决之前无法进行结算，也无法确定欠付工程款具体金额，因此并不存在雅安居公司5年时间未按约定支付工程款恶意拖欠的情况。另外，在2013年双方解除4份《施工合同》所涉案件中，***及川北公司也未提出过支付工程款及违约金的相关诉求，说明双方自始至终均没有对工程款金额达成一致。***作为主张违约金的一方，应承担证明其损失数额的举证责任。四、已支付的工程款中不应当扣除税费。雅安居公司在《补充协议》中作出承担2232000元税金的背景及前提条件是川北公司完成工期任务并履行法定提供发票的义务。川北公司并没有完成任务，甚至中途退场，并且也没有提供对应金额的发票。五、余洋、**并非出于真实意思表示提供担保，不应当承担保证责任。根据雅安居公司在庭审中出具的报案记录和多名证人证言，结合出庭证人的***的当庭证言，均可证明余洋在成都机场被胁迫的事实。综上，请求再审本案。 川北公司提交意见称，一、***不是川北公司员工，双方无劳动合同关系，其行为不能代表川北公司，更不构成表见代理。川北公司自认与***是挂靠关系是为了还原案件事实。另案工程造价与本案无关，不应作为再审申请理由。二、雅安居公司违约应当支付违约金。本案认定雅安居公司承担违约责任的基础是欠条，欠条中已经明确约定了违约金的起算时间，即使按照欠付工程款的基础法律关系，也应当从欠付工程款之日即2017年开始计算违约金。雅安居公司在原审中均未提出违约金过高或下调的主张，原判决认定支付月息2％的利息并不违法。三、双方明确约定税费作为雅安居公司应当支付的工程款，雅安居公司提出的开具发票等大量另案事实，均与本案无关。 ***提交意见称，一、川北公司与***之间挂靠关系是内部关系，代理关系是对外关系，两者同时成立并不矛盾。***并非川北公司的员工，双方无劳动合同关系，而是形成挂靠关系。川北公司从未派人对案涉工程进行过管理、投资，***对工程自行投入财力、物力，自负盈亏、自担风险，上述事实有《栋号责任管理协议书》《证明》《**书》等证据佐证。挂靠关系是川北公司与***自认的事实，内容有效，挂靠关系并没有增加雅安居公司的义务。二、***是实际施工人，具备诉讼主体资格。雅安居公司明知***实际施工人的身份，《建设工程施工合同》载明***是川北公司项目经理，但***没有项目经理资格证书，雅安居公司应严格审查。办理施工许可证中备案项目经理是***，并非***。《**书》中*****为项目副经理。对以上情况，雅安居公司明知，却始终未提异议，并与***协商将工程款支付给***，说明雅安居公司明知***实际施工人身份并且认可。***可以突破合同相对性起诉发包人。《协议书》《欠条》的合同相对方是***，说明***是真正权利主体，具备诉讼主体资格。三、雅安居公司支付违约金有事实基础，川北公司没有违约。《欠条》明确了欠款分期支付的时间，违约责任具体明确，是双方真实意思表示，因雅安居公司逾期未支付欠款，违约事实已确定，应承担违约责任。合同履行中，因雅安居公司违约，川北公司无法发放农民工工资，无法购买工程所需材料，致使工程停工，雅安居公司理应承担违约金。四、余洋、**应当承担保证责任。关于雅安居公司、余洋、**出具《欠条》《协议书》的过程原审已经查清，不存在胁迫等情形，如果其认为存在胁迫情形应在事件发生后1年内主张撤销。 本院再审审查期间，当事人围绕再审请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***提交以下证据：证据一：雅安居公司在《中国工商银行**提支行》的银行流水明细单。拟证明自2012年起余洋、**夫妻二人均是雅安居公司的股东，分别占股95％和5％。证据二：新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2022）新31民终991号案件庭审笔录一份。拟证明***是实际施工人。证据三：《成都银行南充分行》的银行流水。拟证明雅安居公司明知***实际施工人的身份。证据四：财务凭证（2011年7月26日至2012年3月16日期间）。拟证明***在《施工合同》未签订之前就组建项目部。 经质证，对证据一，雅安居公司认为与本案无关，公司与股东之间是否混同具有严格证明责任标准，不能仅凭几份银行流水就作出认定。对证据二，雅安居公司认为***答辩中自认其与川北公司是代理关系，说明他的行为是职务行为，与其主张是实际施工人身份矛盾。对证据三，前两笔款项日期均为2017年7月7日前后，是余洋和**被***胁迫的情况下签的，不具备证明目的。对证据四，是***单方面出具的，雅安居公司不认可。川北公司对上述证据真实性、合法性、关联性均认可。本院对上述证据真实性予以确认。因上述证据无法看出与本案需查明的事实具有关联性，故本院对上述证据的关联性不予确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的法律事实发生在民法典实施前，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据雅安居公司的再审申请，本案再审审查的重点为：一、***诉讼主体是否适格。二、雅安居公司是否应当支付违约金及该违约金如何认定。三、余洋、**是否应当承担保证责任。 一、关于***诉讼主体是否适格的问题 根据原审查明的事实可知，雅安居公司（发包方）与川北公司（承包人）签订四份《建设工程施工合同》，约定雅安居公司将案涉工程发包给川北公司承建。川北公司与***签订的四份《栋号责任管理制度协议》，约定川北公司将案涉工程转包给***。川北公司作为本案的承包方，其将案涉工程非法转包给***，***持有案涉工程所有资料的原件，川北公司亦承认其未对案涉工程进行管理、监督，也未进行投资，***是案涉工程实际施工人。2021年6月4日川北公司出具的《证明》，表明***不是其公司员工，其认可***实际施工人身份，进一步证明了***实际施工人身份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为实际施工人，对案涉工程实际组织施工，且案涉工程已竣工验收并投入使用，其主体适格，其有权以自己的名义向雅安居公司主张欠付工程款。关于雅安居公司再审申请中提出的新疆维吾尔自治区**提县人民法院（2014）麦民初第250号民事判决书中所认定的事实与本案需查明的事实无关，不能作为本案认定***身份的依据，故雅安居公司此项再审申请理由不能成立。 二、关于雅安居公司是否应当支付违约金及该违约金如何认定的问题 首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”2017年7月7日，雅安居公司出具的《欠条》载明“本公司因“新疆喀什**提印象刀郎小区”工程项目，现欠四川川北数码港建设股份有限公司工程款人民币8000000元大写捌佰万元整。若逾期未支付（或未按时足额支付），四川川北数码港建设股份有限公司均可直接向南充市顺庆区人民法院提起诉讼。并从逾期之日起，按月利率3％支付违约金。”该《欠条》明确欠款为案涉工程欠付工程款，同时明确约定逾期支付欠款应承担的法律后果，雅安居公司在此《欠条》***表示其愿意承担违约责任。故原审法院判令雅安居公司承担违约责任并无不当。另，本案原审法院判令雅安居公司承担违约责任是依据《欠条》的约定，雅安居公司逾期支付工程款，与另案判决是否认定川北公司违约无关。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”具体到本案中，《欠条》对因违约产生的损失赔偿数额的计算方法进行了明确约定。***在原审庭审中将损失赔偿数额的计算方式由月利率3％变更为2％，且根据在案证据不能证实因雅安居公司的违约给***造成的实际损失的具体数额，雅安居公司认为约定的违约金过高无事实依据和法律依据。最后，如上所述，《欠条》已明确约定每笔款项的还款日期及违约金利息，雅安居公司自2017年7月7日出具欠条后，截至目前仍未按约定支付工程款，原审法院判令雅安居公司从2017年7月7日起支付违约金并无不当。故雅安居公司此项申请理由依法不能成立。如前所述，本案主要依据雅安居公司出具的欠条认定其欠付的工程款数额，关于案涉税费的事实系双方在另案中产生的争议，且雅安居公司已就此对另案生效判决提出再审申请理由，故其关于已付工程款中不应当扣除税费的再审申请理由，本案不予审查。 三、关于余洋、**是否应当承担保证责任的问题 首先，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，雅安居公司出具的《欠条》下方载明：“本人余洋（男，身份证号：XXX，**（女，身份证号：XXX），承诺对此欠条所欠债务和违约金以个人资产承担连带担保责任。”担保人处有**、余洋签字捺印。余洋、**出具《保证书》载明：“因****安居房地产开发有限公司于2017年7月7日给四川川北数码港建设股份有限公司出具的捌佰万元欠条履约一事，如未按欠条约定履行，余洋本人自愿用家庭财产（成都市金牛区五块*****1-1-102室）作为抵押，直至抵押到欠款还完为止。如违约连续两个月不履行还款义务，债权人可以申请将房屋过户，余洋愿意承担一切违约责任。”该《保证书》保证人处有余洋、**签字捺印。现雅安居公司欠付***工程款，根据上述两份文书的约定，原审法院判令余洋、**应当承担保证责任法律依据和合同依据充分。其次，《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”余洋、**如主张上述《欠条》《协议书》是在其被胁迫下出具的，其应当自2017年7月7日签订合同时即知晓自己被胁迫，故从该日起算，撤销权于2019年7月6日消灭。但余洋、**至今未行使撤销权，雅安居公司称余洋、**不应当承担连带责任缺乏法律依据。故雅安居此项申请理由不能成立。 综上，****安居房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下： 驳回****安居房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　李　　　　　　　李 审 判 员　马　　　小　　　菊 审 判 员　王　　　　　　　迅 二〇二三年五月十五日 法官助理　赵　　　子　　　媛 书 记 员　阿里菲达·艾尼瓦尔