***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川08民终840号

上诉人（原审第三人）：***，男，1982年1月20日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。

委托诉讼代理人：罗建波，广元市利州区南河法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年4月9日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。

委托诉讼代理人：杨立君，广元市朝天区朝天法律服务

所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：四川创海建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯大道顺江段77号1幢7层20号。

法定代表人：张永盛，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：袁芳，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘明清，四川蜀辰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广元市自然资源局朝天区分局。住所地：四川省广元市朝天区朝天镇潜溪路31号。

法定代表人：王洪彬，局长。

委托诉讼代理人：张旭，四川天称律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、四川创海建筑工程有限公司（以下简称“创海公司”）、广元市自然资源局朝天区分局（以下简称“朝天分局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2021）川0812民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.请求判决创海公司承担连带支付责任；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查明案件事实，对***完成的工程总价认定错误。案涉项目***并未按中标价内容完成施工，案涉项目中标价为596.7430万元，竣工后审计价格为576.2432万元，审减金额20.4997万元，被审减的工程内容***并未施工。双方约定***完成中标价工作量后由上诉人支付工程款400万元，现审减工程内容其未施工，就不应获得未施工价款20.4997万元。因此，***最终结算金额应为约定价400万元，减去未完成工作量20.4997万元，实际结算金额为379.5003万元。另，关于奖励资金10万元。因***接受奖励的前提条件是其按中标价对应的工作量完成案涉项目。但竣工后，有20.4997万元的工作量并没有完成，反而造成项目少收益，***履行的合同义务不符合约定，奖励条件并不成就。因此，***无权获得该奖励资金，上诉人承诺的奖励资金不应履行。二、***已领款项金额错误。创海公司实际支付***281.999万元，上诉人已支付***120.06万元，共向***支付了372.059万元（不含30万元保证金）。因此，欠付***工程款为7.4413万元。虽然上诉人向***出具欠条，但结算时双方未认真核实，最终结算应依据实际结算为准。因此，双方最终结算应为379.5003万元，已支付372.059万元，欠付工程款为7.4413万元。三、创海公司应承担连带支付责任。创海公司违反出借资质，从中获利30万元，在获取利益的同时就应当承担风险。创海公司对上诉人不具备签订和履行案涉项目合同的资质是明知的，是为了获取不当利益而串通在一起，双方的行为也严重违反诚实信用原则。至今创海公司收到国土局款项后有30余万元未向上诉人支付。因此，按照项目产生的债务，应当由创海公司承担责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***辩称，1.案涉工程款是经过双方结算确认的，上诉人并出具了欠条，应当以此为据。2.关于已支付工程款，上诉人应当提供相关证据证实支付的款项。现***按照合同约定已按质、按量完成工程项目，上诉人应当支付下欠工程款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

创海公司辩称，上诉人与***之间的结算是否真实，由人民法院进行审查。创海公司已拨付了全部工程款，上诉人主张创海公司承担连带支付责任没有法律依据，也不符合本案的客观事实。请求维持一审判决中对于创海公司不承担责任的判决结果。

朝天区分局辩称，欠付工程款属实，对一审判决在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任没有异议。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告及第三人支付工程款1141080.00元；2.请求法院依法判决诉讼费用及其他费用由被告及第三人承担。

一审法院认定事实：2016年7月5日，被告朝天分局（发包人）与被告创海公司（承包人）签订关于广元市朝天区曾家镇、麻柳乡、东溪河乡三个土地整理项目（1标段）施工合同文本的《协议书》。协议书约定：1.工程名称：朝天区曾家镇、麻柳乡、东溪河乡三个土地整理项目；2.工程地点：朝天区曾家镇张家村；3.工程内容：土地平整、灌溉与排水、田间道路等；4、合同价款596.743万元。合同签订后，被告创海公司将工程转包给第三人，第三人又将工程转包给原告。

该工程于2016年7月20日开工，2017年5月20日竣

工验收合格，2020年1月20日，广元市朝天区审计局审计

确认1标段结算金额为5762432.70元，2020年2月18日，

广元市自然资源局原则同意通过竣工验收。

原告及第三人于2017年1月24日，向被告创海公司承

诺:1标段的人工费及材料费全部付清，由此产生的任何纠纷及法律责任全部由本人承担，如有债务与公司无关，由本人负责。2017年8月31日，原告及第三人再次向被告创海公司承诺:本人***同意你公司项目履约保证金全额由业主单位原账户返还给打款人，本人无任何异议。同时本项目剩余工程款每次转到公司后，由***和本项目内部承包人***共同前来办理手续，首先保证支付工地的民工工资和材料款；若出现不够全额支付工地民工工资和材料款时，其责任由***和***全部承担，与创海公司无关。

截止到2021年2月28日，被告朝天分局已经向被告创

海公司拨付工程款5180000.00元，欠付582432.70元。2020

年4月15日，第三人与原告进行结算：项目总价400万元，

完成项目清单内所有内容增加奖励10万元，从2016年至今

已付62万元，另外已经退还保证金30万元，通过创海公司

支付2218120.00元，扣除帮原告垫付沙石款60000.00元和

垫付5号路人工费60800.00元，共计向原告支付2958920.00元，还应支付1141080.00元，请创海公司在本项目工程款中给予支付。依照结算结果，第三人于同日向原告出具了欠条“今欠到***在四川创海公司实施的曾家镇土地整理项目的人工费、机械费、材料款等共计：1141080元〈大写：壹佰壹拾肆万壹仟零捌拾元整〉。欠款人：本项目负责人：***2020年4月15日”。2020年12月15日，第三人向原告出具委托书，委托原告代表第三人向被告创海公司收取工程款，但被告创海公司至今与第三人没有结算结果。

一审法院认为，本案争议焦点之一，第三人在案涉工程中的行为是代表被告创海公司还是挂靠承包。原告主张第三人系被告创海公司项目负责人，第三人与其结算价款的行为，应由被告创海公司承担支付欠付工程款责任，与原告及第三人2017年8月31日向被告创海公司的承诺内容不符，原告及第三人也没有提供证据证明第三人的行为系被告创海公司的授权委托行为。故被告创海公司辩称第三人系挂靠承包的理由成立，予以采纳；一审法院认定被告创海公司将工程转包给第三人，第三人又将工程再次转包给原告，原告系案涉工程的实际施工人。

本案争议焦点之二，第三人的责任问题。原告提供拖欠

其工程款的依据是第三人出具的项目结算情况以及欠条，第

三人作为再次转包人，也是原告作为实际施工人的合同相对

方，应依据双方结算结果，向合同相对方的原告承担支付未付工程款的责任。

本案争议焦点之三，被告创海公司的责任问题。被告创

海公司不是发包方，与原告也没有合同关系，原告主张被告

创海公司承担责任没有法律依据和事实依据，被告创海公司

对原告不应承担责任。

本案争议焦点之四，被告朝天分局的责任问题。依据《最

高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释〔2020〕25号第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，被告朝天分局作为发包人，在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、第三人***在本判决生效后十日内支付原告***工程款558647.30元；二、被告广元市自然资源局朝天区分局在本判决生效后十日内支付原告***工程款582432.70元；三、驳回原告***对被告四川创海建筑工程有限公司诉讼请求。

二审中，上诉人***提交下列证据：1.《内部承包合同》、《审计报告》。拟证明上诉人与***约定的工程固定总价为400万元，并按招标工程量清单所示全部内容施工，但因审减的工程量20.4997万元，***未施工，应当在400万元总价款中进行扣减。2.***出具的“承诺”书。拟证明上诉人与***结算时，双方未对账目进行核实、计算，“结算书”及“欠条”仅是***用于向创海公司索要工程款使用，其不是双方的最终结算依据。3.银行转账明细、微信转账记录、“领条”“承诺书”及“收据”等。拟证明上诉人已向***支付工程款376.79万元（不含30万元保证金）。被上诉人***质证意见，对第一、二组证据真实性无异议，但不能达到其证明目的，应当以双方的结算为依据。对第三组证据中银行转账明细及微信转账记录无异议，对创海公司支付的工程款无异议，但对于40万元的“领条”有异议，***实际并没有支付该款项。创海公司与朝天分局质证意见，与我方无关，不发表意见。

二审期间，经本院组织双方当事人对账，对已付工程款无异议的部分：1.创海公司向***代付款项2539090.00元（不包含30万元保证金）；2.***通过银行及微信转账向***支付款项68万元；3.代付材料款及人工费12.08万元。有异议的部分：***主张在2016年10月3日向***支付现金20万元，在2018年1月24日通过银行转账向***支付20万元，***并出具有“领条”及“收条”。***则认为***并未实际支付该40万元款项，且在合同履行过程中双方之间从未有现金交付的情形。其后，***提供其银行账户交易明细，显示在2018年1月24日及前后时间段未有***向其转账20万元的交易记录。***对该银行账户交易明细无异议，但表示不能证实***未收到20万元款项。同时，***亦未向本院提供其向***转账20万元的相关证据。

二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，围绕当事人上诉、答辩的主要理由，本案的争议焦点为：一、案涉工程总价款如何确认；二、已付工程款如何确认；三、创海公司是否应当承担案涉工程款的连带支付责任。针对上述争议焦点，评述如下：

一、案涉工程总价款如何确认

案涉工程项目竣工，并经朝天分局验收合格后。根据***与***签订的《内部承包合同》，双方对案涉工程进行了结算，并确认了按合同约定价款400万元，及***认可奖励资金10万元，共计为410万元作为案涉工程结算价款。同时，在扣减已付工程款后，***向***出具“欠条”。以上事实表明双方对案涉工程已进行了结算，该结算行为对双方当事人具有法律约束力。***主张工程价款应扣减审减金额20.4997万元，及奖励资金10万元，因缺乏事实依据，本院不予支持。

二、已付工程款如何确认

本院审理期间，经过双方对账确认无异议的是创海公司向***代付款项2539090.00元（不包含30万元保证金），***向***支付款项68万元，及代付材料款及人工费12.08万元，对此，本院予以确认。关于***主张另支付有40万元工程款应当扣减，对此，***不予认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。对于40万元款项的问题，虽***出具了“领条”，但***未提供40万元的相关支付依据，其称20万元系支付的现金，另20万元通过银行转账。根据合同履行过程中双方资金往来情况反映，均是通过转账及代付材料、人工费方式，并不存在大额现金的支付情况。***也提供其银行交易明细，证实并未有***向其银行转账20万元的交易记录。同时，***出具40万元条据的时间在双方结算之前，双方结算时对已付款项进行了确认，即“从2006年至今我本人已给***共支付工程款62万元”，未有其他证据能够证实40万元款项不包含在双方确认的已付62万元款项之内。故***主张另有40万元已付款应当进行扣减，其缺乏事实依据，亦不符客观实际，本院不予支持。

三、创海公司是否应当承担案涉工程款的连带支付责任

连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务承担全部或部分责任。即承担连带责任存在法定情形和约定情形。具体到本案中，创海公司与***之间并未建立转、分包关系，***是与***之间建立的合同关系，且涉案工程的结算也是***与***之间的行为，所涉合同中也未约定创海公司对***的工程款承担连带责任。故根据合同相对性原则，***主张创海公司对工程欠款承担连带支付责任，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

综上，案涉工程总价款确定为410万元，扣减创海公司向***代付款项2539090.00元（不包含30万元保证金），***向***支付款项68万元，及代付材料款及人工费12.08万元，欠付工程款项应为760110.00元。朝天分局对一审判决确认其支付***工程款582432.70元无异议，本院予以确认。故***应向***支付工程欠款177677.30元。

综上所述，***的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省广元市朝天区人民法院（2021）川0812民初123号民事判决第二项，即“被告广元市自然资源局朝天区分局在本判决生效后十日内支付原告***工程款582432.70元”，及第三项，即“驳回原告***对被告四川创海建筑工程有限公司诉讼请求”；

二、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2021）川0812民初123号民事判决第一项，即“第三人***在本判决生效后十日内支付原告***工程款558647.30元”；

三、上诉人***在本判决生效之日起十日内支付被上诉人***工程款177677.30元；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15070.00元，保全费3470.00元，合计18540.00元，由原审第三人***负担14540.00元，原审原告***负担4000.00元；二审案件受理费15070.00元，由上诉人***负担11070.00元，被上诉人***负担4000.00元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王振茂

审 判 员　陈明义

审 判 员　熊剑洪

二〇二一年十月十九日

法官助理　何萧纹

书 记 员　龙莉红