某某、四川大地建筑工程有限公司劳动争议执行裁定书

成都市锦江区人民法院

执行裁定书

(2017)川0104执异74号

申请执行人：***，男，1956年4月12日出生,汉族，住吉林省永吉县。

被执行人：四川大地建筑工程有限公司,住成都市锦江区红星路一段9号1幢1楼3号。

法定代表人：***，四川大地建筑工程有限公司董事长兼总经理。

委托代理人：向汝琴，四川君合律师事务所律师。

委托代理人：**，四川君合律师事务所律师。

本院依据成都市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）*****裁字（2016）第3401号《仲裁裁决书》，以(2017)川0104执1633号立案受理***申请执行四川大地建筑工程有限公司劳动争议一案。执行过程中，被执行人四川大地建筑工程有限公司（以下简称大地建筑公司）向本院提出不予执行仲裁裁决的申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并向劳动仲裁委调取了*****裁字（2016）第3401号案件的案卷材料。本案现已审查终结。

被执行人大地建筑公司称，一、***与大地建筑公司之间的纠纷不属于劳动争议仲裁范围，劳动仲裁委无权仲裁。（一）.根据双方对于***工作内容及负责事项的约定，双方之间形成的法律关系为劳务关系。双方在《协议书》中约定***负责对大地建筑公司承揽的工程中部分项工程的结算、工程索赔费用的编制与报审、工程价款及遗留问题的处理，待工程竣工结算、资料整理完毕***即离职。（二）.双方的《工资结算明细表》也明确载明***为劳务人员，大地建筑公司为劳务用工方。2016年1月，***就该纠纷提起诉讼提交的《工资结算明细表》中双方均写明“劳务人员：***；劳务用工方：大地建筑公司。”明确约定双方为劳务关系，但*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决认为双方为劳动关系而进行裁决。二、劳动仲裁委应当依据法律规定裁定不予受理而未作出不予受理的裁定，属适用法律错误。2015年12月，***就该纠纷第一次提请仲裁时陈述“自从***与大地建筑公司建立劳动关系开始直到2014年1月17日”，明确表示双方法律关系已于2014年1月17日终止。劳动仲裁委以“已经超过仲裁时效”而不予受理。2015年8月，***另案提起诉讼，要求云南银鹏实业集团有限公司版纳七分公司支付工资，经法院判决认定***于2014年2月10日已正式到该公司工作。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，***应在2015年1月17日前申请仲裁裁决。***于2016年4月5日申请仲裁裁决已超过仲裁时效，劳动仲裁委未作出不予受理的仲裁裁决，属适用法律错误。三、***所提交的证据是伪造的。***所提交的《已完未结及工程索赔费用提成清单》并非***制作，该清单与其附件并不一致，部分审批单中数据由自己修改，未经各方签字。四、仲裁员仲裁该案时有枉法裁决的行为。仲裁员仅口头询问***工作期间，便认定其工程期间，完全不审查***的证据均为2010年至2013年间形成的，也不审查原始证据与其提交的汇总表不一致、金额存在差异等问题。综上，申请不予执行*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决，已执行部分请求启动执行回转程序。

大地建筑公司提交证据有：大地建筑公司营业执照正本及副本、《协议书》、《工资结算明细表》、***2015年12月25日《劳动争议仲裁申请书》、劳动仲裁委*****不字（2016）第00016号《不予受理通知书》、云南省景洪市人民法院（2015）**一初字第799号《民事判决书》及（2015）景执字第597号《执行裁定书》、《毛尔盖水电站引水隧洞一标工程竣工决算价格审核表》等。

经审理查明，2016年4月5日，劳动仲裁委受理***仲裁申请，并于2016年5月10日以邮政特快专递形式向大地建筑公司邮寄送达仲裁申请书副本、仲裁通知书、开庭通知书等相关法律文书，邮件载明的收件人和收件单位为“四川大地建筑工程有限公司”，收件地址为大地建筑公司登记住所地“成都市锦江区红星路一段9号1幢1楼3号”。次日，上述邮件因大地建筑公司不在指定地址而未能妥投。其后，劳动仲裁委于2016年6月7日在《四川法制报》刊登公告，其公告内容为：**已受理***诉你（单位）劳动（人事）争议案（*****案字[2016]第01512号），因无法联系你（单位），现依法向你（单位）公告送达仲裁申请书副本、仲裁通知书、开庭通知书等相关法律文书，公告发布之日起经过60日即视为送达。**定于2016年9月8日上午9点30分在成都市二环路北一段4号营门口立交桥旁成都市劳动保障大厦22楼3号仲裁庭开庭审理。请准时参加，否则**将依法缺席裁决。

2016年9月8日，劳动仲裁委开庭审理了该案。根据其庭审笔录所载庭审情况：***按时到庭，大地建筑公司无故未到庭；大地建筑公司未到庭进行答辩。

2016年12月28日，劳动仲裁委作出*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决书，查明：2007年2月20日，中国水利水电第一工程局毛尔盖水电站引水隧洞一标工程项目部与福建省融埔建筑工程有限公司第十七工程处签订《合作协议书》，约定由福建省融埔建筑工程有限公司第十七工程处对毛尔盖水电站引水隧洞一标工程负责组织施工。上述工程开工后，***陈述其于2010年7月12日经大地建筑公司招用到该工程项目从事项目管理工作，双方未签订书面劳动合同。2010年10月25日，大地建筑公司与中国水利水电第一工程局毛尔盖水电站引水隧洞一标工程项目经理部及福建省融埔建筑工程有限公司第十七工程处合同签订了《毛尔盖水电站引水隧洞一标工程合作协议书补充说明》，约定由大地建筑公司履行上述《合作协议书》，其合作协议规定的责任和义务以及合同的一切内容均遵从原合作协议。2010年10月29日，***（甲方，大地建筑公司股东之一）代表大地建筑公司与***（乙方）签订书面《协议书》，约定：甲方自愿聘用***到毛尔盖水电站1#水隧洞工程项目工作，工作地点四川省阿坝州黑水河毛尔盖水电站；乙方主要负责对甲方承揽的四川毛尔盖水电站1#隧洞开挖、支护、钢筋制安、混凝土衬砌等部分项工程的结算、工程索赔费用的编制与报审、工程价款及遗留问题的处理；甲方承诺，在聘用乙方进行工程索赔费用及对已完成未结项目结算期间，甲方根据业主核定索赔额度的大小，按照2%提成款项给乙方（不包括工资，甲方预留乙方第一个月工资作为保留金，待在甲方工作结束后付清，其余按月照常支付）；业主方每审核完一笔索赔款，甲方根据业主核定的索赔金额的25%提成并给付乙方（在业主支付给甲方款项时按照1%支付给乙方，剩余部分待竣工资料、竣工结算全部做完后一次性付清；工程索赔费用计算完成时间为2010年11月30日；具体提成项目包括已完未结及工程索赔项目；乙方在甲方工作至竣工结算、竣工资料整理完毕，工资待遇不变。工作期间，***按上述协议约定到阿坝州黑水县维古乡毛尔盖水电站开展工作；***的工资由基本工资加提成构成，大地建筑公司已按约定支付完基本工资；***主张其在职期间已完未结及工程索赔项目总金额已经业主单位和监理单位核算批准，合计18755715.14元，但大地建筑公司未根据双方约定按该金额的2%向***支付提成375114.30元；2016年1月，上述工程建设完毕，***离职。该仲裁裁决认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，***主张其在大地建筑公司处工作期间应得提成375114.30元，因其提供了《合作协议书》、《协议书》、《毛尔盖水电站引水隧洞一标工程合作协议书补充说明》、审批单、工程结算通知、现场收方确认单、工程计量表、补偿费审批意见等书面证据予以证明，而大地建筑公司未到庭答辩，也为提供任何证据予以反驳，故大地建筑公司举证不力，应承担不利后果，对***关于提成375114.30元的请求予以支持。但是，***要求大地建筑公司支付法定节假日及休息日工资，因其未提供相应证据证明加班事实，故***举证不力，对该部分请求不予支持。***要求大地建筑公司支付其到成都进行仲裁的差旅费10000元，该请求不属于劳动争议仲裁范围，不予支持。据此，依据《劳动合同法》第三十条及《劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第三十六条之规定，仲裁裁决：一、四川大地建筑工程有限公司在本裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付***提成款375114.30元。二、驳回***的其他仲裁请求。

2017年1月9日，劳动仲裁委以邮政特快专递形式向大地建筑公司邮寄送达该仲裁裁决书，邮件载明的收件人和收件单位为“四川大地建筑工程有限公司”，收件地址为大地建筑公司登记住所地“成都市锦江区红星路一段9号1幢1楼3号”。次日，上述邮件因大地建筑公司不在指定地址而未能妥投。其后，劳动仲裁委于2017年1月25日在《四川法制报》刊登公告，其公告内容为：***诉你（单位）劳动（人事）争议案已审理终结，因无法联系你（单位），现依法向你（单位）公告送达*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决书，发布之日起经过60日即视为送达。

此后，***、大地建筑公司均未在法定期限内向人民法院提起诉讼。上述仲裁裁决书发生法律效力后，因大地建筑公司未履行仲裁裁决，***向本院申请执行。执行过程中，大地建筑公司提出申请，请求不予执行仲裁裁决。

本院认为，依照2009年1月1日人力资源和社会保障部公布的《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十三条的规定，仲裁期间的计算和仲裁文书的送达方式，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间的计算和送达方式的有关规定执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的规定，送达文书应当直接送达受送达人，直接送达有困难的，可以采用邮寄等其他方式送达；当受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，适用公告送达。因此，劳动仲裁委向大地建筑公司送达仲裁文书应当采用直接送达的方式，或者参照民事诉讼关于送达方式的有关规定执行。本案中，劳动仲裁委以邮政特快专递先后分别以大地建筑公司登记住所地为送达地址向其送达仲裁申请书副本、仲裁通知书、开庭通知书等相关法律文书以及仲裁裁决书，但均因大地建筑公司不在指定地址而未能妥投。劳动仲裁委因大地建筑公司不在指定地址而又无法联系大地建筑公司，采用公告方式送达，不违反有关送达的法定程序。

*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决书依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，在大地建筑公司未到庭提供证据的情形下，根据***提交《合作协议书》、《协议书》、《毛尔盖水电站引水隧洞一标工程合作协议书补充说明》、审批单、工程结算通知、现场收方确认单、工程计量表、补偿费审批意见等书面证据，认定的基本事实成立。由于***从事的劳动为大地建筑公司所承担的工程组成部分，该工程也由大地建筑公司进行管理，该情形符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，***与大地建筑公司之间存在劳动关系。***向仲裁委申请仲裁裁决与大地建筑公司之间关于劳动报酬的争议，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，属于劳动仲裁委应当作出仲裁裁决的范围。劳动仲裁委依照《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规作出裁决，其认定事实的主要证据确实充分，适用法律正确。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)适用法律、法规确有错误的；(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的；(三)违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”大地建筑公司经劳动仲裁委通知后未到庭参加庭审，以及仲裁裁决书送达后也未在法定期限内向人民法院提起诉讼，现提出其与***的纠纷不属于劳动争议仲裁范围、劳动仲裁委适用法律错误、***所提交证据系伪造、仲裁员仲裁该案时有枉法裁决行为为由，申请不予执行仲裁裁决，其理由不能成立，其请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项之规定，裁定如下：

驳回被执行人四川大地建筑工程有限公司不予执行*****裁字（2016）第3401号仲裁裁决书的申请。

本裁定一经送达即发生法律效力。

审判长***

审判员魏要武

审判员马琳

二〇一七年九月三十日

书记员***