四川鼎坤建筑工程有限公司、唐涌建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民事判决书

(2017)川01民终16699号

上诉人（原审被告）：四川鼎坤建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区青羊大道318号。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，四川及第律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨晔，四川及第律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年6月5日出生，汉族，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：罗忠，三台县潼川法律服务所法律工作者。

上诉人四川鼎坤建筑工程有限公司（以下简称鼎坤公司）与被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初7610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎坤公司上诉请求：一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105民初7610号民事判决，改判驳回**的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由**负担。事实和理由：一、鼎坤公司与**之间不存在劳务分包关系。鼎坤公司既非案涉工程的总包方，亦从未与**之间成立建设工程分包合同，双方只是针对200000元保证金存在代收代转关系。一审法院仅凭**向鼎坤公司转款200000元的收据就认定**与鼎坤公司之间成立了”预约的”建设工程分包合同关系，与案涉工程的实际承包、分包情况不符。二、**的保证金已实际退还，不应再要求鼎坤公司退还。一审未查明**或富德公司到底交纳了多少保证金，而仅凭**支付鼎坤公司200000元保证金与**领取退还400000元保证金之间金额不一致就认定这两笔款不是同一保证金，属认定事实错误。三、一审未审查鼎坤公司依法提出的诉讼时效抗辩事由。**在长达5年的时间内从未向鼎坤公司提出过退还保证金的要求，不具有任何中止、中断诉讼时效的事由。故**提起本案诉讼超过二年诉讼时效。鼎坤公司在一审中依法提出了诉讼时效抗辩，但一审并无任何审查意见，属认定事实错误、适用法律错误。

**辩称：一、**与鼎坤公司之间确不存在劳务分包关系，正因如此，鼎坤公司才应向**退还200000元保证金；二、鼎坤公司并未举证证明其向**退还保证金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：一、判令鼎坤公司返还保证金200000元；二、诉讼费由鼎坤公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：鼎坤公司于2009年4月17日出具《收据》，载明收到**（即**）交来锦江小区劳务保证金200000元。2009年6月9日，蓉基公司作为总包方（甲方）与分包方富德公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：1.为确保甲方承建的位于双流县顺利施工，甲方将其总承包施工的工程劳务部分分包给乙方；2.劳务分包范围：工程设计图纸（蓝图）内、图纸会审纪要、设计变更的所有工作内容，但不包含土方工程、桩基工程、防水工程、栏杆工程、门窗工程、外墙保温工程、安装工程（如水电）、内外墙涂料、腻子工程、入户防盗门工程；3.履约保证金在本工程主体完成后退还乙方50%。竣工验收合格后退还乙方50%，履约保证金不计息。合同经蓉基公司锦江小区项目部、富德公司盖章确认，并经甲方代表人周萌、乙方代表人**签名。

2016年11月4日，富德公司出具《证明》，载明富德公司于2009年6月9日与蓉基公司签订了《建设工程施工合同》，项目名称为华阳锦江安置小区，该项目合同系**挂靠富德公司签订的，该项目所涉及的一切债权债务均由**个人承担，与富德公司无关，证明**与富德公司就案涉工程系挂靠关系，债权债务均由**个人承担。

一审审理过程中，（一）**还提交了《信访事项实体性受理告知书》、《信访事项处理意见书》，证明**因工程款及保证金多次找有关部门主**利。鼎坤公司对其真实性、合法性无异议，但对其关联性持有异议，认为上述材料针对的并非案涉工程，与本案无关；（二）鼎坤公司提交了：1.《四川鼎坤建筑工程有限公司股东会决议》，载明2007年7月9日，股东**、李某一致同意吸收***为公司股东，将李某持有的鼎坤公司10000000元的股权（占注册资本的50%）转让给***，并退出股东会，李某辞去公司监事职务，并重新选举***为公司监事。证明李某系双流县华阳镇锦江小区安置小区工程的实际控制人；**对其真实性无异议，但认为与本案无关，本案被告系鼎坤公司，不是其股东，鼎坤公司的股权变化与**无关；2.***2010年1月28日出具的《收条》，载明今收到锦江小区工程款4600000元及退还保证金400000元，李某批注同意支付。**对其真实性不持有异议，但表示只收到1500000元工程款，且该结算仅是**与蓉基公司的计算依据，且**与蓉基公司约定的保证金500000元并未实际交付，故蓉基公司不存在退还**保证金，蓉基公司与富德公司的工程结算尚未完成，不能证明鼎坤公司退还了**保证金200000元；3.***2012年1月13日书写的《申请》复印件，载明**请求鼎坤公司支付劳务费合计480000元，李某批注同意先付工程款50000元、锦江（小区）质保金130000元，各项补偿300000元，共计480000元，但需扣除借信用卡的150000元，实付330000元。2011年7月25日，富德公司向蓉基公司出具的《函告》复印件，载明富德公司与蓉基公司签订的工程劳务合同于2010年12月竣工验收合格，经双方核算劳务费总额为13400000元，蓉基公司已付13350000元，余款50000元作为保修金（待两年保修期满后10天内退还）。**对《函告》、《申请》复印件的真实性持有异议，只有”申请人”三个字是**书写的，其余内容不是**书写的；4.***出具的《收条》，载明收到锦江小区工程款430000元，备注所有工程款已付清，其中150000元归还***280000元；工商银行资金汇划补充凭证，证明锦江小区与鼎坤公司是内部承包关系，工程款与保证金的最后一次支付收款人是**的妻子***。

一审法院认为，**主张其向鼎坤公司支付200000元劳务保证金，是以其个人的名义支付的履约保证金，鼎坤公司对此予以认可，故双方事实上因此成立了预约合同关系，鼎坤公司应按约将上述工程项目交由**承建，否则应予退还履约保证金。本案争议的焦点是劳务保证金200000元应否返还，其争议的实质是蓉基公司与富德公司签订的《建设工程施工合同》约定蓉基公司将劳务分包给富德公司的行为能否认定为鼎坤公司履行了劳务分包义务。虽然富德公司与蓉基公司于2009年6月9日签订了《建设工程施工合同》约定了蓉基公司将位于双流县的劳务部分分包给富德公司，且就劳务部分双方已经已于2010年12月竣工验收合格并办理了结算，但蓉基公司的上述分包行为不能认定为鼎坤公司履行了劳务分包义务，理由如下：第一、虽然李某是时任鼎坤公司的股东，其后代表蓉基公司一方与富德公司（**）办理结算、审批，但仍不足以认定鼎坤公司履行了劳务分包义务；第二、鼎坤公司并未提交证据证明其已将劳务保证金200000元转为《建设工程施工合同》约定的履约保证金，且**对此不予认可；第三、**仅支付劳务保证金200000元，但其于2010年1月28日出具的《收条》载明收到退还保证金400000元，明显不合情理，故无法认定《收条》载明的退还保证金400000元与本案的劳务保证金200000元之间的关联性。

基于前述认定，鼎坤公司在收到**就案涉工程缴纳的履约保证金后，并未将案涉工程交与**承包，鼎坤公司应返还**履约保证金，故**要求鼎坤公司向其退还履约保证金的行为于法有据，一审法院予以支持。

综上，对*涌的诉请，一审法院予以支持。一审法院参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条、第一百六十条之规定，判决：鼎坤公司于判决发生法律效力之日起七日内返还**劳务保证金200000元。若鼎坤公司未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元（**已预交），减半收取2150元，由鼎坤公司负担并在履行上述给付义务时一并支付给**。

二审中，***提交新的证据，鼎坤公司提交了以下新证据：一、鼎坤公司的工商登记资料，拟证明李某在2009年7月之前是鼎坤公司的法定代表人和股东；**对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。二、李某的书面证词1份，拟证明***已于2010年1月向**退还了案涉保证金；**对该证据的真实性不予认可。本院将在本院认为部分对该证据进行评判认定。

本院审理查明的事实与一审一致。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、鼎坤公司是否应当承担案涉保证金的退还责任；二、案涉保证金200000元是否已被退还给**；三、**的请求权是否已过诉讼时效。本院分别认定如下：

关于鼎坤公司是否应当承担案涉保证金的退还责任，本院认为，鼎坤公司向**出具的《收据》载明其收到**所交的锦江小区劳务保证金200000元，因鼎坤公司在收款时并未取得锦江小区的承包资格，故双方建立了预约合同关系，即鼎坤公司应在取得承包资格后将锦江小区的劳务分包给**。鼎坤公司辩称，其收到保证金并非基于其与**之间建立了合同关系，而是代蓉基公司收取履约保证金。本院认为，鼎坤公司的该项上诉理由不能成立，理由为：一、鼎坤公司关于其系代收保证金的主要证据是证人李某的证言，证人李某陈述其是锦江小区项目的实际负责人，因为当时项目部还没成立，所以其要求鼎坤公司代收保证金。但证人李某在鼎坤公司收取案涉保证金时是鼎坤公司的股东，与鼎坤公司之间存在利害关系，且**亦不认可是李某要求其将保证金支付给鼎坤公司（其陈述是**要求其将保证金支付给鼎坤公司），故本院对李某的证言不予采信；二、虽然鼎坤公司主张其系代蓉基公司收取蓉基公司与富德公司《建设工程施工合同》项下的保证金，但收条系鼎坤公司以自己的名义且并未备注其是代蓉基公司收款，鼎坤公司收取的保证金金额亦与《建设工程施工合同》项下的保证金金额不一致。综上，本院认为鼎坤公司关于其属于代收保证金的上诉理由不能成立。鼎坤公司在收到**就锦江小区劳务所交的保证金后未将相应工程发包给**，应由鼎坤公司向**退还保证金200000元。

关于案涉保证金200000元是否已被退还给**，鼎坤公司以**在2010年1月28日向李某出具的《收条》和李某的书面证词来主张其已将保证金退还给**，本院认为，一、李某在鼎坤公司收取案涉保证金时是鼎坤公司的股东，与鼎坤公司之间存在利害关系，本院对其证言的真实性不予采信；二、*涌向李某出具的《收条》是《建设工程施工合同》项下的履行证据，《收条》中所载**收取的保证金额亦与鼎坤公司从**处收取的金额不一致，该收条与鼎坤公司和**之间的法律关系之间无关联性，不宜以此认定鼎坤公司已将保证金退还给**。综上，鼎坤公司关于其已将保证金200000元退还给**的上诉理由证据不足，本院不予支持。

关于**的请求权是否已过诉讼时效的问题，本院认为，本案现有证据不能证明**与鼎坤公司之间就保证金的退还期限作出了约定，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条”未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，**的请求权诉讼时效应从**首次要求鼎坤公司退还保证金后的合理宽限期届满之日起算。鼎坤公司关于诉讼时效应从案涉工程竣工验收之日或蓉基公司向**支付最后一笔支付款之日起计算的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因鼎坤公司未能举证证明**首次向其主**利的时间距其起诉之日已超过两年，故**的请求权并未超过诉讼时效。

综上，鼎坤公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由四川鼎坤建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员**

二〇一八年三月二十七日

书记员**