某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

四川省平昌县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1923民初3779号

原告：***，女，1993年9月8日出生，汉族，住平昌县。

委托诉讼代理人：邱勇，巴中市平昌县正大法律服务所法律工作者。

被告：***（曾用名李忠），男，1965年6月29日出生，汉族，住平昌县。

被告：四川发响建筑工程有限责任公司，住所地平昌县同州街道新华街114号，统一社会信用代码91511923MA62D44582。

法定代表人：李康林，董事长。

第三人：杜尧国，男，1963年10月26日出生，汉族，住平昌县。

第三人：杨志翠，女，1970年5月9日出生，汉族，住平昌县，系被告***之妻。

原告***诉被告***、四川发响建筑工程有限责任公司（以下简称发响建筑公司）、第三人杜尧国、杨志翠建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人邱勇，被告***，第三人杜尧国、杨志翠到庭参加了诉讼，被告发响建筑公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、确认原告和第三人杜尧国共同与被告发响建筑公司签订的《分包合同》无效；2、判令被告***、立即返还原告保证金10万元并自2019年4月22日起按月利率1.54%向原告计付资金占有利息至本息还清为止；3、判令被告发响建筑公司和第三人杨志翠对2项诉请承担连带责任。事实及理由：被告发响建筑公司承包修建大竹县石子镇高桥堰村玫瑰园基地建设工程，施工中被告发响建筑公司将部分工程转包给被告***，被告李玉占代表被告发建设公司2019年4月21日与原告和第三人杜尧国签订分包合同，合同上加盖了被告发响建筑公司该项目部全公章，约定将被告发响建筑公司施工工程3公里施工道路发包给原告和杜尧国承建，按“15”定额结算工程价款。合同签订后，同日被告***立据，被告发响建筑公司加盖项目部公章收取原告保证金10万元（原告依据被告***的要求向被告***和第三人杨志翠的银行卡各转5万元）。2019年四川省大竹县人民法院以（2019）川1724民初2294号民事判决书解除发响建筑公司施工的大竹县石子镇高桥堰村玫瑰园基地建设工程合同，被告发响建筑公司退出了施工。原、被告虽签订了合同但实际并没有进入工地施工，时至今日，被告拒不返还原告保证金。

被告***辩称：是我收的原告***的保证金，等大竹县法院执行后我就返还。

被告发响建筑公司未作答辩。

第三人杜尧国述称：认可原告***起诉的事实。

第三人杨志翠述称：收原告***10万元属实，其中5万元转给我的，要求原告***返还15万元的条据。

经审理查明：2019年4月3日，***借用发响建筑公司资质承包重庆鑫锐实业发展有限公司（以下简称鑫锐实业公司）发包的四川省大竹县石子镇高桥堰村玫瑰园旅游项目。2019年4月21日，***以发响建筑公司大竹县石子镇高桥堰玫瑰观光园项目部（甲方）的名义与杜尧国、***（乙方）签订分包合同,***在分包合同尾部甲方项目负责人处签名。分包合同约定的主要内容：甲方将大竹县石子镇高桥堰村玫瑰园基地3公里道路建设分包给乙方施工。同日，***向***书立“收到***保证金10万元”收据并加盖了发响建筑公司大竹县石子镇高桥堰村玫瑰观光园项目部印章。2019年4月21日、22日，***根据***的要求向杨志翠、***的银行卡各转款5万元保证金。***收取保证金后未通过***、杜尧国进场施工。2019年6月19日，发响建筑公司向四川省大竹县人民法院起诉，要求解除与鑫锐实业公司签订的建设工程施工合同。2019年12月23日，四川省大竹县人民法院作出解除建设工程施工合同判决。事后，***要求***返还保证金无果。

以上事实有原告***提供的分包合同、收据、汇款明细查询、银行电子回单、四川省大竹县人民法院（2019）川1724民初2294号民事判决书，有庭审记录在卷予以证明。

本院认为：被告***将借用被告发响建筑公司资质承包的建设工程项目分包给没有取得建筑业企业施工资质的原告***、第三人杜尧国施工所签订的分包合同，违反了法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，分包合同无效。分包合同尾部甲方处虽加盖的是发响建筑公司大竹县石子镇高桥堰村玫瑰观光园项目部印章，但原告***、第三人杜尧国明知是被告***借用被告发响建筑公司资质承包的工程项目，且无证据证明发响建筑公司大竹县石子镇高桥堰村玫瑰观光园项目部印章是被告发响建筑公司启用的，故确认是被告***与原告***、第三人杜尧国签订的分包合同。因分包合同无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事行为无效、被告撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”之规定，原告***要求返还保证金10万元并赔偿损失的主张，既有事实根据，也有法律依据，本院予以支持。原告***和第三人杜尧国虽是分包合同共同的乙方即承包人，但第三人杜尧国在庭审中明确表明收条上10万元保证金是原告***交的，并表明对原告***主张权利无异议，故被告***应返还的保证金和应赔偿的损失归原告***。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、分包合同无效；

二、限被告***在判决生效后五日内向原告***返还保证金10万元及利息（自原告***收款之日起按年利率3.85%计付至保证金返还清之日止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，依法减半收取1150元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员　冉　毅

二〇二一年十月二十日

书记员　罗小利