大连道桥综合建设承包有限公司与大连市现代农业生产发展服务中心建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽02民终13号 上诉人（原审原告）：大连道桥综合建设承包有限公司，住所地辽宁省大连庄河市仙人洞镇冰峪村仙人洞路8-8号1层107室，统一社会信用代码91210244702181766B。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：苏波，辽宁中和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大连市现代农业生产发展服务中心，住所地辽宁省大连市沙河口区中山路678号，统一社会信用代码12210200MB1879600X。 法定代表人：**，该中心主任。 委托诉讼代理人：**，上海中联（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冲，上海中联（大连）律师事务所律师。 上诉人大连道桥综合建设承包有限公司（简称道桥公司）因与被上诉人大连市现代农业生产发展服务中心（简称农业中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2022）辽0283民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 道桥公司上诉请求：撤销庄河市人民法院(2022)辽0283民初5089号民事判决，发回重审或依法改判按照我方一审诉讼的70%支持我方的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.认定“初步竣工验收后，道桥公司未对涉案不合格工程进行整改”的事实是错误的。2016年9月1日出具的《庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段初步验收报告》中案涉工程有多个整改项目，除未按设计施工超标高以外，其他项目均整改完毕。超标高问题没有整改的原因是无法整改，而不是我方拒不整改。2.认定2022年中鼎誉润工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》对1、2号方塘工程量及工程款全部扣减事实认定不全面。《结算审核报告》第四条第三款注明因对案涉两个方塘的扣减问题，施工单位与建设单位经协商，保留争议诉讼解决，故发生本次诉讼。3.认定“道桥公司擅自对涉案工程进行变更设计”是错误的。经庭后了解，长岭1号方塘、长岭2号方塘是在甲方、监理及***领导共同参与下，结合当地事实情况，变更了设计，绝非施工方擅自变更。从施工上讲，现在都是机械化施工，再向下挖一米并非很大工程量，就仅是多挖几下而已，对我方来说没有必要为此变更设计。4.对道桥公司主张的部分事实法院没予以认定。①庄河市大营镇***民委员会出具的长岭1、2号方塘变更设计情况说明一审法院没予以认定。②庄河市水利建筑勘测设计院出具长岭1号、2号方塘灌溉水量供需平衡复核报告，证明长岭1号、2号方塘利用浅层地下水可以保证规划灌溉面积水田用水需要的事实一审法院没予以认定。③***村民2020年8月21日出具的自2014年春天方塘建成后由村管理使用，至今已使用6年，完全能满足正常灌溉农田使用，解决了村里多年灌溉用水难的问题的事实一审法院没予以认定。二、适用法律存在错。1.涉案工程虽然发生在民法典施行前，但结算一直持续到2022年，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。所以本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)的规定，而且第十六条第三款仅是参照本解释第三条规定处理。2.按照双方签订的《工程施工合同》8.6.2约定“因承包人原因该项竣工试验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响，发包人可相应扣减该单项工程的合同价款，可视为通过。”既然合同中双方已对单项工程验收不合格但未产生实质性操作和使用不存在影响的情形有约定，在不违反法律规定的情况下，合同约定大于法定，应该按照合同约定执行。3.合同约定发包方可相应扣减该单项工程的合同价款，而不是全部扣减，毕竟施工方塘工程我方实际投入了大量的人力、物力、财力，而且案涉方塘自2014年投入使用至今完全能满足正常灌溉农田使用。对于相应扣减应依据民法公平原则确定扣减数额。 农业中心辩称：不同意道桥公司的上诉请求。一、道桥公司擅自变更设计方案，未按设计施工，案涉工程施工范围曾进行了重大调整，应扣除相应工程款，道桥公司要求按其送审工程造价支付工程款没有事实依据。一审认定事实清楚，请应予维持。1.案涉项目工程系道桥公司承建的庄河市大营镇四门**土地整理项目八标段中的长岭1号方塘、长岭2号方塘，道桥公司承建该工程后在对长岭1号方塘、长岭2号方塘进行施工时，未经我方同意，擅自变更设计方案，未按原设计进行施工。经大连市土地整理中心提出验收申请，由国土、农发、**、财政等有关部门、项目所在地大营镇政府和有关专家组成验收组对该项目八标段开展了初步验收，验收组通过查验认为存在长岭1号方塘未按设计施工，塘顶实测标高20.0m,设计标高18.3m，混凝土坡面有开裂，长岭2号方塘未按设计施工，塘顶实测标高24.94m,设计标高23.8米，混凝土坡面有开裂，干砌石护坡厚度不够，局部坍塌；3条支渠混凝土破损严重。后由大连市自然资源局对该项目开展竣工验收工作，验收组一致认为，其中8标段项目长岭1号、2号方塘未按设计施工，单项工程不合格，未通过竣工验收。根据《工程施工合同》8.6.2约定：“因承包人原因该项竣工试验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响，发包人可相应扣减该单项工程的合同价款”，故根据双方约定发包人有权扣减1号方塘及2号方塘单项工程的合同价款。2.道桥公司称2022年中鼎誉润工程咨询有限公司出具的《结算审核报告》对案涉两个方塘工程款扣减，系因施工单位与建设单位协商后保留诉讼解决，与事实不符。该报告中对该部分扣减系因为案涉工程经验收后均不合格，我方依据合同及相关法律规要求对该部分工程价款予以扣减。3.道桥公司所称案涉工程进行重大变更是在我方、监理及***领导共同参与下进行了变更，与事实不符。一审庭审中经法庭询问道桥公司多次认可该变更并未向道桥公司提交过任何申请，也无法提供我方同意设计变更的证明，且承认变更后未向设计院提交变更手续。道桥公司仅以村民出具的设计变更说明为理由对案涉工程进行变更，明显没有事实依据，况且相关证明人员的身份亦未得到证实。本案系建设工程施工合同，案涉工程的主体并非该村村民，村民亦不是合同的发包方，村民是无权对要求施工方案进行设计变更，承包方也不应该仅因村民的请求未经发包方同意擅自更改施工方案。二、一审认定适用法律正确，请应予维持。1.由于道桥公司的主观过错，未按双方签订的《工程施工合同》约定履行合同义务，擅自调整设计施工，变更设计方案，导致案涉工程八标段长岭1号方塘、长岭2号方塘初步验收及竣工验收均未通过。根据《建设工程施工管理条例》之约定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”道桥公司未经我方同意擅自对工程进行了重大调整，未按照设计图纸施工，严重不符合原设计要求，已构成违约，应相应减少该部分的工程款。双方进行工程造价结算的前提为工程竣工验收合格，而该工程并未通过竣工验收，道桥公司要求以其报审的工程造价要求我方支付工程款没有事实依据。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条第一款第二项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。第十六条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”道桥公司擅自变更设计致案涉工程验收不合格，且在经初步验收和最终验收至今，道桥公司均未对不合格工程予以整改，仅以案涉工程能够使用为由，要求我方按其报审的工程造价支付工程款没有事实及法律依据。 道桥公司向一审法院起诉请求：判令农业中心立即支付庄河市大营镇四门**土地整理项目(八标段)长岭1号方塘、长岭2号方塘工程款659431.13元。 一审法院认定事实：2013年12月12日，大连市土地整理中心作为发包人与道桥公司作为承包人签订《土地整理项目工程施工合同》，主要内容为：第一部分协议书一、工程概况工程名称：大连庄河市大营镇四门**等土地整理项目；工程地点：庄河市大营镇四门**；建设规模：1395公顷；工程立项批准文号：大国土房屋整项字[2013]26号；资金来源：市财政资金；二、工程承包范围：包括但不限于本标段项目区范围内的土地平整工程、水利设施工程、田间道路工程、村庄整治工程和其它工程等。三、合同工期施工开工日期：以经批准的监理工程师开工报告为准；工程竣工日期：2014年4月30日。四、质量标准工程质量标准：合格，并达到如下标准：1.达到中华人民共和国国土资源行业标准《土地开发整理验收规程标准》（TD/T1013-2000）、《土地开发整理项目规划设计规范（TD/T1012-2000）》等文件的规定；2.符合上级国土资源主管部门批复的规划设计建设标准、建设内容和规模；3.竣工后各单项工程能够积极发挥作用，促进农业生产，改善农村环境，工程实施得到项目区受益群众的广泛好评。五、合同价格和付款货币合同价格为人民币（大写）叁佰捌拾肆万捌仟捌佰叁拾元，（小写金额￥：3848830元）。详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。第二部分通用条款8.6.2因承包人原因未能通过竣工实验，该项竣工实验允许再进行，但再进行最多为两次，两次试验后仍不符合验收条件的，相关费用、竣工日期及相关事项，按下述约定处理：（1）该项竣工实验未能通过，对该项操作或使用不存在实质影响，承包人自费修复。无法修复时，发包人有权扣减该部分的相应付款，视为通过；（2）该项竣工实验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响，发包人可相应扣减该单项工程的合同价款，可视为通过；若使竣工日期延误的，承包人承担误期损害赔偿责任……。第三部分专用条款第12条工程竣工验收：竣工验收报告的提交时间：经监理确认竣工后30日内；完整竣工资料的提交时间：经监理确认竣工后30日内。竣工工程质量经验收不合格，承包方应按发包方提出的要求进行返工、修改，承***担返工修改所发生的全部费用；经返工修改后仍达不到合格条件要求的，承***担违约责任并按工程价款的5%罚款，由发包方在工程款内扣除。合同签订后，道桥公司对案涉工程进行施工，在对长岭1号方塘、2号方塘施工过程中，道桥公司未经农业中心同意变更设计方案，未按原设计方案进行施工。施工结束后，2016年8月12日至19日，由国土、农发、**、财政等有关部门、项目所在地大营镇政府和有关专家组组成验收组，对庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段开展初步验收工作，并于2016年9月1日出具《庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段初步验收报告》，载明：验收组通过查验上述工程，认为存在问题如下：1.长岭1号方塘未按设计施工，塘顶实测标高20.0m,设计标高18.3m，混凝土坡面有开裂，长岭2号方塘未按设计施工，塘顶实测标高24.94m,设计标高23.8m，混凝土坡面有开裂，干砌石护坡厚度不够，局部坍塌；3条支渠混凝土破损严重；2.32#浆砌石排水沟目测砂浆标号不够，勾缝脱落，压顶空鼓；3.田间道路经钻芯取样水稳层不符合设计要求。初步竣工验收后，道桥公司未对案涉不合格工程进行整改。2019年12月12日，大连市自然资源局对大营镇四门**土地整理项目开展竣工验收工作，验收结果为：验收组一致认为1至9标段基本符合设计和规范要求，运行情况良好，工程质量具备竣工验收条件。其中8标段项目长岭1号、2号方塘未按设计施工，单项工程不合格。外业组原则同意该项工程通过验收（容缺验收，8标方塘未按设计施工）。验收结束后，道桥公司仍未对案涉不合格工程进行整改。2020年10月12日，大连市自然资源局出具《关于庄河市大营镇四门**等土地整理项目的验收意见》，该意见载明：按照专家组意见容缺通过验收，8标段长岭1号、2号方塘单项工程不合格，在项目竣工结算时扣除对应的工程量和工程款。2022年7月18日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具中鼎审字[2022]（农发）008号《大连庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段结算审核报告》，对长岭1号方塘工程价款370861.33元及2号方塘工程价款288569.80元予以扣减。现道桥公司以变更设计事出有因，但两个方塘符合质量标准，达到设计要求和使用要求为由，要求农业中心支付扣减的1号、2号方塘工程款合计659431.13元。另查明，大连市土地整理中心于2020年8月14日划转为大连市现代农业生产发展服务中心内设机构。 一审法院认为：道桥公司与大连市土地整理中心签订的《土地整理项目工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，亦不违反公序良俗，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。道桥公司在未取得发包人同意的情况下，擅自对长岭1号、2号方塘进行变更设计，致使案涉工程中长岭1号、2号方塘工程未通过验收，该行为已构成违约，按照合同8.6.2条“该项竣工实验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响，发包人可相应扣减该单项工程的合同价款”的约定，农业中心作为发包人有权扣减1号方塘及2号方塘单项工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条第一款第二项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。第十六条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”本案中，道桥公司、农业中心双方签订的《土地整理项目工程施工合同》虽为有效，但因道桥公司擅自变更设计致长岭1号、2号方塘验收不合格，且在经初步验收和最终验收至今，道桥公司均未对不合格工程予以整改，现仅以两个方塘符合质量标准，达到设计要求和使用要求为由，要求农业中心支付扣减的1号、2号方塘工程款合计659431.13元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条、第十六条之规定，判决：驳回道桥公司的诉讼请求;案件受理费5197元，由道桥公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理补充查明：案涉土地整理项目工程施工合同通用条款第7.1.8约定：对于新发现的施工障碍，承包人可依据13.2.3款施工变更范围第(3)项的约定提交变更申请,对于承包人的合理请求发包人应予以批准；合同专用条款第14.4.1条约定：工程按形象进度分四个阶段支付工程款，（1）工程量完成30%，支付至合同价款的30%；（2）工程完工验收前，支付至合同价款的60%；（3）竣工验收合格且结算价款报送财政部门审定后，支付至审定结算价款的95%；（4）剩余5%的价款作为质量保证金，工程交付使用一年后若无质量问题结清，不计利息。 道桥公司提交的加盖监理单位、设计单位印章的工程质量缺陷备案表显示：案涉工程中的长岭1号、2号方塘均满足使用要求。 道桥公司称除标高问题因存在地下泉眼无法整改外，案涉工程存在的其他问题该公司都已整改完毕。农业中心经核实后对此未提出相反意见。 道桥公司在一审庭审中认可在案涉工程施工过程中对于长岭１号、长岭２号方塘变更设计施工未与发包方（大连市土地整理中心）沟通，亦未经发包方同意。 本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中引发双方间民事纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。虽然农业中心提交的中鼎誉润工程咨询有限公司根据其委托出具的《大连庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段结算审核报告》形成于2022年7月，但双方间的纠纷并非因该份结算审核报告引发，引发双方间争议的法律事实系双方形成于2013年12月的施工合同及道桥公司未按照合同约定施工的民事行为，故道桥公司因此主张适用民法典的相关规定有悖上述规定，其相应上诉主张本院不予支持。 本案双方争议的焦点问题是：道桥公司在本案中主张的庄河市大营镇四门**土地整理项目(八标段)长岭1号方塘、长岭2号方塘对应的全部工程款659431.13元应否全部不予支持。 根据本案现查明的事实，道桥公司在履行案涉土地整理项目工程施工合同过程中，未按照合同约定履行施工义务，对于长岭1号、长岭2号方塘标高的变更未与发包方（大连市土地整理中心）沟通，亦未经发包方同意，导致长岭1号、长岭2号方塘单项工程验收不合格，虽然相关部门对整个工程进行了容缺验收，但依据双方案涉合同第二部分通用条款第8.6.2条“该项竣工实验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响，发包人可相应扣减该单项工程的合同价款”的约定，农业中心作为大连市土地整理中心案涉合同项下权利、义务的承接单位，有权按照该条约定“相应扣减”该单项工程的合同价款。接受农业中心委托的中鼎誉润工程咨询有限公司即将双方合同作为审核依据在其出具的《大连庄河市大营镇四门**等土地整理项目八标段结算审核报告》中将长岭1号方塘、长岭2号方塘对应的全部工程款659431.13元予以审减，对此道桥公司一直存在异议。本院认为，1.上述8.6.2条“相应扣减”的内容不应理解为全部扣减，否则不符合对该条款的文义解释和目的解释，且根据本案现查明的事实，道桥公司仅是将长岭1号方塘的标高整体抬高1.7米，将长岭2号方塘的整体标高抬高1.1米，并非全部没有施工，所以“相应扣减”应体现为扣减该单项工程中的部分工程款，否则合同原文应体现为“全部扣减”。从该条款的内容也可以看出，“相应扣减”适用于“该项竣工实验未能通过，对该单项工程未产生实质性操作和使用影响”，而本案长岭1号、2号方塘工程即属于该种情形。综合考虑方塘使用至今仍满足使用要求、并未出现其他问题的客观事实，相应扣减部分工程款亦符合双方上述约定的合同目的。2.根据合同专用条款第14.4.1条的关于工程进度款支付的约定：工程按形象进度分四个阶段支付工程款，（1）工程量完成30%，支付至合同价款的30%；（2）工程完工验收前，支付至合同价款的60%；（3）竣工验收合格且结算价款报送财政部门审定后，支付至审定结算价款的95%；（4）剩余5%的价款作为质量保证金，工程交付使用一年后若无质量问题结清，不计利息。故在案涉长岭1号、2号***工验收前，农业中心应支付至该项工程合同价款的60%即395658.68元。因该单项工程最终未能验收合格，也未能整改，道桥公司主张其余款项缺乏事实依据，本院不予支持。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第三条第一款第二项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，第十六条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”，但当事人之间的合同约定所体现的契约自由应优先于上述规定适用，故一审判决对道桥公司的全部诉讼请求不予支持欠妥，本院予以更正。 综上，道桥公司的上诉请求部分成立，对于该部分请求本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销庄河市人民法院（2022）辽0283民初5089号民事判决； 二、大连市现代农业生产发展服务中心于本判决发生法律效力后十日内向大连道桥综合建设承包有限公司给付工程款395658.68元； 三、驳回大连道桥综合建设承包有限公司的其他诉讼请求。 上述款项，若逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5197元，由大连市现代农业生产发展服务中心负担3118元，大连道桥综合建设承包有限公司负担2079元；二审案件受理费10394元，由大连市现代农业生产发展服务中心负担6236元，大连道桥综合建设承包有限公司负担4158元。 本判决为终审判决。 审判长　薛　辉 审判员　刘　畅 审判员　任　娲 二〇二三年二月二十四日 书记员　***