某某与某某、四川港鹏工程技术有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

四川省芦山县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川1826民初330号

原告：**，男，1986年10月10日出生，汉族，住四川省芦山县。

委托诉讼代理人：杨巧，四川三龙律师事务所律师。

被告：***，男，1968年6月12日出生，汉族，住湖北省沙洋县。

被告：四川港鹏工程技术有限公司，住所地：四川省成都市高新区紫荆北路19号，统一社会信用代码：915100006991995855。

法定代表人：曾勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李金泉，四川发现律师事务所律师。

原告**与被告***承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案，依法适用简易程序审理。原告**于2018年4月28日申请追加四川港鹏工程技术有限公司为本案被告，本院予以准许。因案情复杂，本院于2018年5月2日裁定本案转为普通程序审理，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人杨巧，被告四川港鹏工程技术有限公司的委托代理人李金泉到庭参加诉讼，被告***经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带支付原告工程款114834元，并从2014年12月28日起至工程款付清之日止每日按合同总价款3‰支付违约金；2、二被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年10月20日，被告四川港鹏工程技术有限公司分别与芦山县隆兴村小坎卡组、骆家坝组签订《承包合同书》，约定由四川港鹏工程技术有限公司承建芦山县龙门乡隆兴村委会聚居点小坎卡组、骆家坝组农房重建工程。在承建期间，被告经与原告协商，约定在原告处购买用于上述工程的塑钢窗，并由原告负责安装，双方于2014年3月25日签订《塑钢窗安装合同书》。后又于2014年3月25日签订《补充协议》，约定在原告处购买用于该工程的防盗门并由原告负责安装。原告按照双方约定将门、窗安装完毕并交付验收后。双方于2014年12月28日进行结算，经结算被告共计应支付原告244834元，施工过程中已支付30000元，剩余214834元未支付，双方于当日签订《隆兴村小坎卡组、骆家坝组聚居点安置工程门窗以及工资结算清单》。后原告多次找被告催要款项未果，芦山县龙门乡隆兴村委会代被告支付100000元工程款，剩余的114834元款项至今仍未支付。

被告***未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状及证据，视为对答辩、举证、质证权利的放弃。

被告四川港鹏工程技术有限公司辩称，四川港鹏工程技术有限公司不是本案合同相对人，主体不适格，也未承建涉案工程。原告提交的证据《塑钢窗安装合同书》与《隆兴村小坎卡、骆家坝组聚居点安置工程门窗以及工资计算清单》显示**是与***及四川港鹏建设有限公司之间建立合同关系，不是被告四川港鹏工程技术有限公司。***也不是被告公司员工，四川港鹏工程技术有限公司没有使用过或者工商变更过注册的名称。被告四川港鹏工程技术有限公司没有承建过涉案项目，也从未收到过工程款。***与业主签订的建设工程承包合同、**与***签订的承揽合同，合同主体名称均是四川港鹏工程建设有限责任公司或者是四川港鹏工程有限公司，从施工现场张贴的“五图一牌”照片，也是显示的是四川港鹏建设有限责任公司，不是被告四川港鹏工程技术有限公司。本案也不构成表见代理。本案经过芦山县人民法院和雅安市中级人民法院开庭审理，事实清楚，雅安市中级人民法院出具的（2017）川18民申51号确定与原告签订合同的是四川港鹏建设有限公司，不是被告四川港鹏工程技术有限公司，原告反复起诉四川港鹏工程技术有限公司，是滥用诉权，恶意诉讼。请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交了被告四川港鹏工程技术有限公司的营业执照、组织机构代码证等资质证书、《承包合同书》《报告》《请款申请表》《地基与基础部分工程质量验收报告》《芦山县劳动监察大队劳动保障监察行政处罚决定书》及送达回证、（2018）川1826民再1号2018年3月1日庭审笔录中证人张某、李某的证人证言，拟证明被告四川港鹏工程技术有限公司承建芦山县龙门乡隆兴村小坎卡组、骆家坝组聚居点农房重建工程，***负责工程的管理事宜。被告四川港鹏工程技术有限公司质证认为上述证据的三性均有异议，营业执照等资质证书上加盖的被告公司公章与被告提交的营业执照等证据上加盖的公司公章编号不一致，公司无该枚公章，《承包合同书》上显示合同相对方是四川港鹏建设工程有限责任公司，合同加盖的印章编号也与被告公司印章编号不一致，被告公司无该合同专用章，该印章上面的银行账号不是公司银行账号；《报告》《请款申请表》《地基与基础部分工程质量验收报告》显示是四川港鹏建设有限公司，不是四川港鹏工程技术有限公司，加盖的“四川港鹏工程技术有限公司”公章也不是被告公司公章；被告公司没有收到芦山县劳动监察大队出具的处罚决定书；（2018）川1826民再1号2018年3月1日庭审笔录中证人张某、李某的证人证言相互矛盾，张某说钱是打到合同上的账户，李某说钱是现金付款，都说是***在签合同，都说是港鹏公司，但具体名称说不清楚，不能证明工程由被告公司承建，也不能证明公司委托***。原告提交了《塑钢窗安装合同书》、《补充协议》、结算清单，拟证明原告与被告四川港鹏工程技术有限公司成立合同关系。被告质证认为以上证据加盖的系“四川港鹏建设有限公司”项目部印章，不是四川港鹏工程技术有限公司印章，与四川港鹏工程技术有限公司无关。被告四川港鹏工程技术有限公司提交了（2017）川18民申51号民事裁定书，拟证明被告四川港鹏工程技术有限公司申请再审，通过听证，合同主体不是被告公司；（2018）川1826民再1号民事裁定书，拟证明2018年3月1日经开庭审理，原告起诉被告主体错误，被告同意其撤诉；撤回执行申请书，拟证明原告撤回执行申请；工商查询，拟证明被告四川港鹏工程技术有限公司自登记以来没有变更过名称为四川港鹏工程建设有限公司；图片，拟证明施工建设的是四川港鹏工程建设有限公司。原告质证认为（2017）川18民申51号民事裁定书系程序裁定，（2018）川1826民再1号民事裁定书系原告撤诉的权利，撤回执行申请书系原告再审撤诉理应车水执行，系程序处理；工商查询只能证明被告主体身份，照片没有拍摄时间、拍摄地点，真实性有异议。为查明案件事实，本院依职权调取了（2015）芦山执字第246号申请人芦山县人力资源和社会保障局与被申请人四川港鹏工程技术有限公司非诉执行案中的芦人社监强申字{2015}第3号芦山县人民资源和社会保障局劳动监察行政处罚强制执行申请书、客户付款入账通知，用以证明四川港鹏工程技术有限公司自动履行执行标的额及执行费的事实。原告质证无异议，被告四川港鹏工程技术有限公司质证认为公司未收到处罚通知，该罚款缴纳是代缴，代缴存在客观原因，不能推断工程系被告承包，该证据与本案承揽合同纠纷无关，也不是原始证据。对以上证据，本院认为：原告提交的《承包合同书》《报告》《请款申请表》《地基与基础部分工程质量验收报告》《芦山县劳动监察大队劳动保障监察行政处罚决定书》及送达回证等证据，均为第三人业主或监理单位、劳动部门盖章确认，与涉案工程关联，本院均予以采信；（2018）川1826民再1号2018年3月1日庭审笔录中证人张某、李某的证人证言，部分证言，本院予以采信；《塑钢窗安装合同书》、《补充协议》、结算清单，足以证明原告**为涉案工程做门窗安装施工，本院予以采信。被告提交的（2017）川18民申51号民事裁定书、（2018）川1826民再1号民事裁定书等证据，与本案关联，本院予以采信。本院调取的（2015）芦山执字第246号案中的强制执行申请书、入账凭证，本院予以采信。

庭审中，经本院释明，被告四川港鹏工程技术有限公司对报告上加盖的“四川港鹏工程技术有限公司”印章、《承包合同》中加盖的“四川港鹏工程技术有限公司合同专用章”认为印章编号与被告公司公章不一致、无合同专用章，故不申请印章司法鉴定。

本院经审理认定事实如下：2013年10月20日，被告***以四川港鹏建设工程有限责任公司（乙方）的名义与隆兴村小坎卡组签订《农房重建承包合同》，该合同约定：“第二条，总承包人资质情况，四川港鹏建设有限责任公司，地址：成都市高新区紫荆北路19号，企业代码：69919958-5。”该合同上乙方处加盖四川港鹏工程技术有限公司合同专用章，该印章上载明开户行：工行成都外北支行及开户账号440……。被告***亦向芦山县龙门乡隆兴村村民委员会提交四川港鹏工程技术有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、曾勇个人证件等相关资质材料。合同签订后，被告***组织进行施工建设，在施工地点制作标牌为“四川港鹏建设有限公司承建：隆兴村小坎卡、骆家坝组聚居点，工程概况为建设单位芦山县龙门乡人民政府，设计单位四川三周建筑设计公司、监理单位四川三正监理责任有限公司、施工单位四川港鹏建设有限责任公司，开工日期2013年10月22日，管理人员中项目经理***。”施工期间，项目部向四川三正建设监理有限公司打报告，该报告上写的是“四川港鹏建设有限公司小坎卡、骆家坝项目部”，加盖的印章是“四川港鹏工程技术有限公司”。请款申请表上载明的申请单位“四川港鹏技术有限公司”。《地基与基础分部工程质量验收报告》上施工单位处***签字，并加盖“四川港鹏建设有限公司隆兴村聚居点项目部”印章。

施工期间，2014年2月18日，被告***与原告**签订《塑钢窗安装合同书》，载明：“甲方：四川港鹏技术有限公司，乙方：**，工程造价：以实际面积收方为准，单价为150元/㎡，付款方式：合同签订之日起，三天内甲方应支付乙方材料定金1万元。乙方窗框全部安装完工后甲方应支付乙方总造价的40%工程款，工程完工后甲方应支付乙方总造价的55%工程款，验收合格后，预留0.5%作为质保金（三个月内结清）。甲方若不按合同约定支付工程款，按合同额的日千分之三偿付乙方逾期付款违约金。”该合同上加盖“四川港鹏建设有限公司隆兴村聚居点项目部”印章。2014年3月25日，又签订《补充协议》，约定将隆兴村骆家坝、小坎卡安置房的进户门、后门（钢质防盗门）承包给乙方，单价进户门每扇920元，后门每扇500元。原告按合同约定提供材料并加工好后为该小坎卡、骆家坝组聚居点进行塑钢窗安装，完成后交付验收使用。2014年12月28日，原告与被告***进行结算，形成《隆兴村小坎卡、骆家坝组聚居点安置工程门窗以及工资结算清单》，载明了面积、金额、其他费用等，“以上金额共计244834元（已支付30000元）”，***签字“以上所属属实，同意隆兴村委会付款。”该结算单上亦加盖“四川港鹏建设有限公司隆兴村聚居点项目部”印章。后，芦山县龙门乡隆兴村村委会代为支付原告工程款100000元，剩余114834元工程款至今未付。

另查明：2014年12月15日，芦山县劳动监察大队作出芦人社监罚[2014]3号《劳动保障监察行政处罚决定书》，该处罚决定书中载明：“当事人：四川港鹏工程技术有限公司……检查发现，你单位在我县城建的芦山县龙门乡隆兴村小坎卡组聚居点、骆家坝组聚集点项目工程中，拖欠工资，违反了《劳动法》……决定给予贰万元的行政处罚。你单位应在收到本行政处罚决定书之日起15日内将罚款交至芦山县劳动监察大队。……逾期不执行本决定，本行政机关将依法申请人民法院强制执行。”芦山县劳动监察大队将该处罚决定向被告进行邮寄送达，邮寄单上载明了该公司法定代表人曾勇的电话号码及地址。2015年6月18日，芦山县人力资源和社会保障局向本院申请强制执行该处罚决定，被告于2015年8月7日通过公司账户440……转账至芦山县财政局20200元，其中20000元系罚款，200元系执行费。该入账通知上附言***罚款。《承包合同书》中加盖的合同专用章中载明的开户行及银行账号系被告四川港鹏工程技术有限公司所有。

2016年10月20日，**起诉四川港鹏工程技术有限公司，本院作出（2016）川1826民初830号民事判决，判决生效后，四川港鹏工程技术有限公司向四川省雅安市中级人民法院申请再审，四川省雅安市中级人民法院作出（2017）川18民申51号民事裁定书，指令本院再审。本院于2018年1月8日立案受理，于2018年3月1日公开开庭进行了审理。后原告**于2018年3月8日申请撤诉，四川港鹏工程技术有限公司提出如可以解除执行措施，同意原告撤诉，本院遂裁定准许。2018年3月27日，原告**起诉被告***承揽合同纠纷一案，本院立案受理，后**申请追加四川港鹏工程技术有限公司为本案被告，本院予以准许。

本院认为，本案争议的焦点为：一、涉案工程芦山县龙门乡隆兴村小坎卡组、骆家坝组聚居点农房重建工程是否由被告四川港鹏工程技术有限公司承建。二、本案与**成立承揽合同的合同相对方是被告***还是被告四川港鹏工程技术有限公司。

一、涉案工程芦山县龙门乡隆兴村小坎卡组、骆家坝组聚居点农房重建工程是否由被告四川港鹏工程技术有限公司承建。首先，被告***在与芦山县龙门乡隆兴村村委会联系工程时，向村委会提交了加盖被告四川港鹏工程技术有限公司印章的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、信用等级证书、曾勇的注册师证、满意度等级证书等相关企业资质证书，与重建小组农户业主签订的《承包合同书》上加盖四川港鹏工程技术有限公司合同专用章，该印章载明四川港鹏工程技术有限公司的开户行名称及银行账号与本院在执行申请人为芦山县人力资源和社会保障局申请执行被申请人四川港鹏工程技术有限公司行政处罚一案中，被告缴纳执行款使用的银行账户一致，该合同专用章中的银行账户真实，确为被告公司账户。其次，涉案工程系灾后重建工程，由四川三正建设监理有限公司为监理单位，施工方在与监理方的联系中，亦加盖形式为四川港鹏工程技术有限公司的公章。在庭审中，经本院释明，被告四川港鹏工程技术有限公司也未对《承包合同》上加盖的“四川港鹏工程技术有限公司合同专用章”申请司法鉴定。因此，村委会和各业主有理由相信***以四川港鹏技术工程有限公司的名义与业主签订合同及履行合同的行为代表被告四川港鹏技术工程有限公司。且被告四川港鹏工程技术有限公司在缴纳执行款后知晓或应当知晓***以被告公司名义承揽工程的事实，却未提出异议，也未采取有效措施消除影响。综上，涉案工程由被告四川港鹏工程技术有限公司承建，具有高度盖然性，本院予以认定。

二、本案与**成立合同关系的合同相对方是被告***还是被告四川港鹏工程技术有限公司。原告**与被告***签订《塑钢窗安装合同书》、《补充协议》及《结算清单》时，并未向原告提交四川港鹏工程技术有限公司的授权委托书，也未提交四川港鹏工程技术有限公司的任何手续，《塑钢窗安装合同书》、《补充协议》及《结算清单》上加盖的是“四川港鹏建设有限公司隆兴村聚居点项目部”印章。被告***系以四川港鹏建设有限公司隆兴村聚居点项目部的名义与原告签订合同、进行结算，未以被告四川港鹏工程技术有限公司名义，且被告***在施工期间对外标牌为“四川港鹏建设有限公司”，亦不是四川港鹏工程技术有限公司，在客观上未形成***具有代表被告四川港鹏工程技术有限公司的表象，即便工程系被告承建，但在与原告建立合同关系时，被告***即不是有权代理，也不是职务行为，亦不构成表见代理。因此，原告**与被告***成立承揽合同关系，要求被告***支付报酬114834元的诉讼请求，本院予以支持，要求从2014年12月28日起至工程款付清之日止按合同总价每日3‰支付违约金的诉讼请求，因过分高于造成的损失，本院调整为以114834元为基数，从2014年12月29日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款标准的四倍执行，原告超过此部分的请求，本院不予支持。原告**与四川港鹏工程技术有限公司没有合同关系，基于合同关系要求四川港鹏工程技术有限公司承担给付责任没有法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款114834元，并以此金额为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准的四倍支付从2014年12月29日起至该款付清之日止的利息；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2596元，公告费300元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。

审　判　长　　姜洪清

审　判　员　　邓发惠

人民陪审员　　王崇平

二〇一八年十二月二十八日

书　记　员　　杨　婵