本溪参铁汽车部件有限公司、沈阳建伟钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽05民终341号

上诉人（原审被告、反诉原告）本溪参铁汽车部件有限公司。住所地本溪满族自治县田师付镇工业园区。

法定代表人李永久，该公司董事长。

委托诉讼代理人钟宇、王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳建伟钢结构工程有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路272号。

法定代表人张心毅，该公司董事长。

委托诉讼代理人隋军，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

上诉人本溪参铁汽车部件有限公司（以下简称本溪参铁公司）与被上诉人沈阳建伟钢结构有限公司（以下简称是沈阳建伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本溪参铁公司不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定的基本事实是：2011年7月20日，沈阳建伟公司与本溪参铁公司签订了《工程合同》，由沈阳建伟公司制作、安装本溪参铁公司的铸造厂房。合同中对工程量、双方的工作范围和职责、工期安排、付款计划、方式及期限、变更条件、工程质量及验收、工程保修、违约索赔及争议解决方式均作出了明确约定，主要内容有：由沈阳建伟公司承担负责本溪参铁公司工程钢结构部分的设计和出图。并按双方确认的图纸安装钢结构构件和材料；合同价款为3270000.00元；工程施工应符合安装图要求；工程质量应符合《钢结构工程施工及验收规范》（GB50205-2002）、《钢结构工程质量检验评定标准》（GB50221－2002）；工程具备竣工验收条件时，沈阳建伟公司向本溪参铁公司提出书面报告；本工程保修期为竣工后两年或本溪参铁公司投产后一年，安全年限符合国家规范要求；沈阳建伟公司应认真按工程进度分项进行自检，并及时提交本溪参铁公司和质监部门审核、认可；未按安装图要求进行施工、质量未能达到国家验收标准及未按规定支付工程款的情况均视为违约。后本溪参铁公司于2011年11月20日要求增加外墙及屋面保温棉双层，工程价款为9679.20元。2012年2月22日，双方又签订一份《工程合同》，本溪参铁公司增加厂房附跨屋面板制作安装，附跨隔墙制作安装，屋面上天窗制作安装，工程价款55000.00元。在合同履行过程中，沈阳建伟公司将施工的基础结构验收记录、主体部位监督抽查申请表、主体结构验收记录、单位工程交工验收证明等资料均提供给本溪参铁公司，其中单位工程验收证明中标明开/竣工日期为2011.8.10－2012.10.30，工程内容及范围为本工程所承建的土建、钢结构等全部工程内容。本溪参铁公司在已经标注同意验收的上述记录及证明中的建设单位处加盖公章。后本溪参铁公司对该工程未经质检部门竣工验收的情况下，擅自使用至今。使用期间，厂房出现漏雨现象，沈阳建伟公司曾派人维修处理。

本溪参铁公司向沈阳建伟公司支付了部分工程款，另抵顶掉工程扣款167192.00元。双方就工程余款于2014年9月3日签签署《应收款认证函》，认证本溪参铁公司尚欠沈阳建伟公司施工费492477.20元。沈阳建伟公司向本溪参铁公司提起工程款给付之诉后，本溪参铁公司于2017年6月7日自行委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省量检测中心）对铸造厂房结构工程质量进行检测。该公司于2017年6月15日作出检验报告，检测结论共涉及内容10项，其中除“第2项3）该工程部分墙面直拉条、斜拉条缺失，不符合设计图纸要求；第4项该工程双层彩涂板围护墙体与砖墙、檐口及门窗洞口连接处间隙较大，未做封闭处理，层面及围护墙体内侧存在漏雨痕迹”外，其余项的检测结论内容均为符合《钢结构工程施工质量验收规范》或是设计图纸的要求。本溪参铁公司提出反诉请求，诉讼中，该公司自愿放弃部分请求，仅要求沈阳建伟公司对厂房墙体里面的隐蔽工程按照设计图纸的要求进行重新重作及及承担检验费，但保留在修复期间可能给公司造成损失而日后要求赔偿的诉权。

原审法院判决认为，本溪参铁公司就铸造厂房、铸造厂房附跨屋面板制作安装、附跨隔墙制作安装、屋面上天窗制作安装等工程与沈阳建伟公司签订了《工程合同》及附加《工程合同》，合同中对工程量、双方的工作范围和职责、工期安排、付款计划、方式及期限、变更条件、工程质量及验收、工程保修、违约索赔偿及争议解决方式均作出了明确约定，双方应依约、依法履行。沈阳建伟公司作为施工单位在施工阶段及全部施工完毕后，已将施工的基础结构验收记录、主体部位监督抽查申请表、主体结构验收记录、单位工程交工验收证明等资料提供给本溪参铁公司，本溪参铁公司作为建设单位在这些申请表及记录中已标明同意验收的情况下加盖公章，然自身在未经质监部门对工程质量进行竣工验收的情况下便擅自使用进行生产。其行为与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的情形相一致，故视为本溪参铁公司对建筑工程质量是认可的，是自愿承担质量责任的。本案中，本溪参铁公司在沈阳建伟公司提起诉讼后，自行委托辽宁省建设科学研究院有限责任公司进行检测，检测报告关于工程地基基础工程经经现场勘察，未发现该工程上部结构存在因基础不均匀沉降引起的结构变形和裂缝，建筑物无明显倾斜、变位等异常现象，地基基础处于正常工作状态。主体结构宏观质量经现场勘察，该工程门式刚架无明显竖向变形、侧倾及旁弯现象；钢构件间连接螺栓无松动、脱落等现象；钢构件连接焊缝感观外形较均匀、成型较好，无开焊、脱焊等现象。此报告能够证明该工程地基基础工程和主体结构质量目前尚未出现质量问题。对本溪参铁公司以工程部分墙面直拉条、斜拉条缺失，该部分为隐蔽工程，不符合设计图纸要求沈阳建伟公司重作的反诉请求应适用上述解释中“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的这一规定，故对本溪参铁公司的反诉请求不予支持。本溪参铁公司在本次诉讼中放弃其他反诉请求，是自身对民事诉讼权利的处分，应予准许。双方对尚欠的工程款492477.20元均未提出异议，故应沈阳建伟公司请求本溪参铁公司给付尚欠工程款492477.20元及支付利息8618.35元，应予支持；对本溪参铁公司抗辩的沈阳建伟公司应先出具发票、应扣除工程质保金166734元，再支付余款325743.20元且不承担利息的辩解意见，基于双方在合同中对发票出具时间并未约定先后或是部分出具及已过合同约定的付款期限的事实，故对本溪参铁公司的上述抗辩意见不予采纳，但沈阳建伟公司依照国家规定为本溪参铁公司出具发票的义务并不因本判决而予以免除。据此，原审判决如下：1、本溪参铁公司在本判决发生法律效力后立即支付沈阳建伟公司尚余工程款492477.20元及利息8618.35元。2、驳回本溪参铁公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8111元、反诉案件受理费1685元，均由本溪参铁公司负担。

上诉人本溪参铁公司的上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判沈阳建伟公司对厂房墙体里面的隐蔽工程按照设计图纸的要求进行重新重作。沈阳伟建公司承担检验费用；2、一、二审诉讼费由沈阳伟建公司承担。事实及理由：1、原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定驳回本溪参铁公司要求沈阳伟建公司承担质量保修责任的主张系裁判错误。案涉工程已经竣工验收，本溪参铁公司是竣工验收唯一主体，只要发包方进行竣工验收，不论质检部门是否验收，都不影响案涉工程已验收的事实。原审适用法律错误。在保修范围和保修期内发生质量问题，沈阳参铁公司应保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任；2、即便案涉工程未经验收，本溪参铁公司擅自使用，其对案涉质量有权要求沈阳伟建公司承担保修及赔偿损失义务。案涉工程属于隐蔽工程，沈阳伟建公司未通知本溪参铁公司验收。案涉工程质量问题属于地基基础工程和主体结构质量问题，不论是否竣工验收，相关民事责任均由沈阳伟建公司承担。

被上诉人沈阳建伟公司辩称：原审判决正确，应予维持。

本院认为：沈阳建伟公司与本溪参铁公司分别于2011年7月20日及2012年2月22日签订的两份《工程合同》，是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，依法确认为有效合同。本案案涉工程已完工且由本溪参铁公司使用至今。双方签署的《应收款认证函》中认证本溪参铁公司尚欠沈阳建伟公司施工费492477.20元，对此双方均无异。故原审判决本溪参铁公司给付沈阳建伟公司尚欠工程款并无不当，应予维持。

关于沈阳建伟公司是否应对案涉工程质量问题承担相应民事责任。首先，本溪参铁公司是否存在未经验收擅自使用案涉工程问题。本溪参铁公司上诉认为只要发包方对案涉工程验收，不论质检部门是否验收，都不影响案涉工程已验收的事实。依据《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”。本溪参铁公司不是负有竣工验收的唯一主体，还应当由勘察、设计、施工、工程监理共同验收，方符合验收条件。故本溪参铁公司的此点上诉主张缺乏法律依据，不予支持。本溪参铁公司在一审反诉状中称其在未验收的情况下将厂房投入试生产产品样件。本案二审审理期间，本溪参铁公司提交了《质量监督报告书》用以证明案涉工程已经验收，因该份《质量监督报告书》缺乏竣工验收材料予以佐证，沈阳伟建公司对该份《质量监督报告书》不予认可。故本溪参铁公司缺乏充分证据证明其系经验收后使用案涉工程。其次，本溪参铁公司所诉的案涉工程质量问题是否属于地基基础工程和主体结构质量问题。本溪参铁公司以辽宁省建设科学研究院有限责任公司作出的检验报告主张该工程存在质量问题，但从该报告内容看，不足以证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，故本溪参铁公司上诉主张案涉工程质量问题属于地基基础工程和主体结构质量问题上诉理由不能成立，不予支持。综合以上两点，本溪参铁公司对案涉工程未经验收擅自使用，且案涉工程存在的质量问题其无充分证据证明系地基基础工程和主体结构质量问题，故原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，认为本溪参铁公司未经验收擅自使用案涉工程，视为本溪参铁公司对案涉工程质量是认可的，是自愿承担质量责任，并对本溪参铁公司针对案涉工程质量问题提出的反诉请求不予支持并无不当。本溪参铁公司的上诉主张不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费一千六百八十五元由本溪参铁公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　潘秀菊

审 判 员　王淑新

审 判 员　郑　红

二〇一九年三月二十二日

法官助理　王晓雪

书 记 员　霍　颖

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。