南木林县人民政府、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）藏民申146号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南木林县人民政府。

法定代表人：边某。

委托诉讼代理人：欧某。

委托诉讼代理人：旦某。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，现住四川省三台县。

一审被告：罗某，现住湖南省昭阳县。

一审被告：四川恒宝建筑工程有限公司。

法定代表人：张某。

一审被告：四川恒宝建筑工程有限公司南木林县分公司。

负责人：童某。

再审申请人南木林县人民政府（以下简称南木林县政府）因与被申请人**及一审被告罗某、四川恒宝建筑工程有限公司（以下简称恒宝公司）、四川恒宝建筑工程有限公司南木林县分公司（以下简称恒宝南木林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2021）藏02民终207号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

南木林县政府申请再审称，1．请求撤销西藏自治区日喀则市中级人民法院（2021）藏02民终207号民事判决；2．请求提审再审本案。事实与理由：一、本案中追加南木林县政府为被告系错误行为，且本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，南木林县政府不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第一款规定实际施工人以转包人或者违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。比较第二款规定的文意内容可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款的规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。适用第二款需要具备两个要件：1．分包是实际施工人；2．基于单纯主张民工工资的款项。本案中，二审法院确认邓崇松的承包范围为罗某承包的南木林县S303岔口至塔冲村公路工程一标段至2019年5月6日止剩余工程量（大致3.3公里3.5米宽水泥路面、涵洞台帽）转包，该转包项目并非普通的劳务作业。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法背景是为了保护农民工权益，从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工，实际施工人与发包人形成的内部法律关系为劳动合同或劳务合同关系，农民工工资或劳动报酬在工程款中占比很高，多为农民工的基本生活保障。本案邓崇松和罗某之间签订的施工合同为包工包料，并非提供普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的适用条件，二审法院在本案中适用法律错误。二、二审法院对本案南木林县政府作为发包人，是否存在欠付工程款的事实认定错误，严重损害发包人的合同利益。一审法院认定南木林县S303岔口至塔冲村公路工程一标段项目，未完成安防工程（波形护栏，价款为183，593.45元），至今未进行验收，其中包括**所实施的工程范围。二审法院确认该部分查明的事实与一审法院一致。一审法院认定南木林县政府作为发包人与恒宝公司未就案涉工程进行最终结算。一、二审法院均确认南木林县政府与恒宝公司存在合同纠纷，工程未完工、未竣工验收、未结算、工期延误和工程质量问题，在发包人与承包人之间在合同履行有争议的情况下，二审法院超出南木林县政府与恒宝公司的合同约定作出裁判，损害南木林县政府的利益。三、二审判决逻辑矛盾、违反公平原则。1．二审判决认定“双方对未完成的安防工程未能协调解决，南木林县政府可以交由其他施工队实施剩余安防工程。一审判决对**已经完成的工程应视为质量合格的认定，二审法院予以确认”。该认定违背当事人的合同约定，更不符合法律规定。恒宝公司、**没有完成工程内容，二审法院竟然对部分完成的工程作出质量合格的认定，法院纵容了承包人对政府招标采购的项目无视其完整性完成工程的义务，只需完成部分工程，政府就有必须付款的义务，政府还需自行寻找第三方继续施工。本案中南木林县政府与恒宝公司之间的合同还未履行完毕，且未结算、验收，南木林县政府不存在欠付工程款的问题。2．二审判决认定“对南木林县政府在庭审中主张的未付工程款中扣减违约金及民工工资各10％。因违约金作为独立的诉请南木林县政府在一审中未提起反诉主张，二审法院不予支持，南木林县政府可以另行起诉”。该认定违背诉讼规则，与法院突破合同相对性认定南木林县政府欠付工程款的认定方式逻辑不统一，违反公平原则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，人民法院应当合并审理。本案中南木林县政府和恒宝公司作为共同被告，南木林县政府如何按二审法院所述提出反诉主张，二审法院不予支持的理由不成立。综上，请求再审本案。

**未提交意见。

罗某未提交意见。

恒宝公司未提交意见。

恒宝南木林分公司未提交意见。

本院经审查认为，一、针对南木林县政府主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，第一款以不突破合同相对性为法律适用的基本原则，南木林县政府不应承担责任；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益，而**并非普通的劳务作业，不应适用该条款的问题。本院认为，首先，虽然最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，但本案法律关系发生于2019年左右，不应适用该解释说明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条第二款的规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下，为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，同时该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任。本案中，二审法院在查明发包人南木林县政府欠付的建设工程价款数额后，判决南木林县政府在欠付建设工程价款范围内对实际施工人**承担责任，并无不当，本院予以支持；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）中虽未明确定义“实际施工人”的概念，但从出现“实际施工人”的相关法律规定中可以看出，“实际施工人”应当是依照法律规定被认定为无效施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是区别于合法承包人、合法施工人的不同法律救济途径，因此一、二审法院在认定涉案合同无效的情况下，判决支持**已完成的工程价款，并无不当，本院予以支持。

二、针对南木林县政府主张涉案工程在未完工、未进行验收、未结算的情况下，二审法院不应判决南木林县政府在欠付工程款范围内承担责任的问题。本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2004）14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中虽然涉案工程未进行验收，但根据**在一审中提交的证据，可证实**承建的涉案公路已实际投入使用，一、二审法院在扣除**未完成的安防工程价款（按照招投标价183，593.45元）后，支持剩余工程价款，并无不当，南木林县政府的此项主张，本院不予支持。

三、针对南木林县政府主张二审法院认为其在二审庭审中主张应在未付工程款中扣减违约金及民工工资各10％，属于独立的诉求，因在一审中未提起反诉主张，二审法院不予支持，南木林县政府可以另行起诉。因本案中南木林县政府和恒宝公司作为共同被告，南木林县政府如何提出反诉主张的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，反诉和本诉存在于同一诉讼程序之中，反诉的目的在于本诉被告反对本诉原告的诉讼请求，以抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，使原告的诉讼请求部分或全部失去作用，为自己争取到新的权利，所以原、被告不应局限于一一对等关系。同时，也可以节省诉讼资源，减轻诉累。因此，二审法院认为南木林县政府针对其独立的诉求，在一审中未提起反诉，二审法院不予支持，南木林县政府可以另行起诉，符合相关法律规定，本院予以支持。

综上，南木林县政府的再审申请事由不能成立，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应驳回南木林县政府的再审请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回南木林县人民政府的再审申请。

审判长　成　　艺

审判员　慕 艳 梅

审判员　白玛央宗

二〇二二年七月十八日

书记员　赵 湛 秋