某某与大庆石化建设有限公司、辽宁省大容量计量站等建设工程施工合同纠纷二审裁定书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽04民终1874号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1974年1月5日出生，住辽宁省大洼县。 委托诉讼代理人：***，辽宁必然律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆石化建设有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区兴化化工园区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江千***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁省大容量计量站(国家大容量第一计量站)，住所地辽宁省抚顺经济开发区中兴西二街5号。 法定代表人：***，该站站长。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，辽宁观策律师事务所律师。 第三人（原审被告）：凌海市第一建筑工程有限责任公司，住所地凌海市凌海路南段路东。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，抚顺经济开发区金诚法律服务所法律工作者。 上诉人**因与被上诉人大庆石化建设有限公司（以下简称大庆化建）、辽宁省大容量计量站(国家大容量第一计量站)（以下简称大容量站）、凌海市第一建筑工程有限责任公司（以下简称凌海一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2021）辽0404民初4147号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理。上诉费及一审诉讼费均由大庆化建、大容量站、凌海一建承担。事实和理由：一、大庆化建诉大容量站建设工程施工合同纠纷一案违反级别管辖的规定，应当由基层法院审理。该案包括安装工程和土建工程两部分内容，而安装工程部分已经另案判决，且已经发生法律效力，因此该案只剩土建部分内容，土建部分的工程款不符合中级法院第一审的立案标的额，因此应当指令基层法院审理。二、大庆化建已与凌海一建签订了土建工程施工合同，**是实际施工人，大庆化建只是收取一定比例的管理费，由其作为原告起诉大容量站索要剩余工程款不利于维护实际施工人及农民工的合法权益。三、一审裁定依据的专业法官会议精神是适用于实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的情形，而本案是实际施工人起诉承包人大庆化建、凌海一建及发包人大容量站，要求三者承担对应的法律责任，非实际施工人直接向发包人主***。且辽宁省高级人民法院于2022年5月5日作出（2022）辽民终242号民事裁定（大庆化建诉大容量站建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院指令审理裁定）也认定，该案当事人为大庆化建与大容量站，而另案当事人还分别包括***、**、抚顺***油化工工程有限公司、凌海一建，且当事人诉讼地位与该案并不相同。大庆化建依据总包合同向大容量站主张合同价款，而另案系实际施工人基于其施工行为***化建、大容量站主张工程款，与该案的诉讼标的及诉讼请求并不相同。基于上述裁定，可以认定**作为实际施工人提起本案诉讼是独立案件，应单独审理。 大庆化建辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原裁定。**提出的级别管辖问题不成立。最高人民法院的会议纪要可以作为裁判依据，已经明文规定，本案**只能参与到正在审理的大庆化建与大容量站的诉讼中。该会议纪要精神是为了节省诉讼资源，合并审理，便于一次性解决和化解社会矛盾。**的法律地位是第三人，其提出的由其作为原告诉讼更有利于保护农民工权益问题实质是第三人的独立请求权问题，**可以作为有独立请求权的第三人参与另案诉讼，本案应当驳回。大庆化建实际参与了工程的施工管理，其管理费应当给付。 大容量站辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。最高人民法院会议纪要第一条就明确规定了实际施工人突破合同关系向发包人主***，不包括借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人，本案**首先是违法分包又是多层转包，其没有原告主张资格。该会议纪要第三条明确规定了在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另行诉讼不应受理。本案正是这种情形。 凌海一建述称，按照法律规定执行。 **向一审法院起诉请求：1、要求大庆化建、大容量站共同给付**工程款本金4955080.18元(以工程量鉴定为准)；2、大庆化建、大容量站共同连带给付以4955080.18元为基数，自2013年10月27日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算，至实际给付之日止的利息；3、要求大庆化建、大容量站承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2011年5月19日，建设单位大容量站与施工单位大庆化建签订合同编号为GJDRLJLZ—2011LNFS的《国家大容量第一计量站实验1#楼设备安装及土建工程建设工程施工合同》，该合同约定：工程内容：国家大容量第一计量站实验1#楼设备安装及土建工程材料设备采购及施工；工期开工日期：2011年5月25日；竣工日期：2011年9月25日。合同价款暂定为2300万元，其中土建1000万，安装1300万。此价款只作为拨付，材料设备工程备料款的依据。具体价款待图纸出全后确定。确定的合同价款通过合同补遗作为合同一部分。土建总价让利报价和安装工程的清单及总价写入合同附件，作为合同的一部分。大庆化建与凌海一建签订《建设工程施工分包合同》，合同约定：分包工程名称：国家大容量第一计量站一号楼；分包工程地点：辽宁省抚顺市；分包工程承包范围：计量站1号楼建筑施工、厂区地坪及楼内外装饰装修、设备基础浇筑；分包合同价款：暂定价格1000万元，以实际结算金额为准；工期开工日期：2011年5月25日，竣工日期：2011年9月25日。2011年5月25日，大庆化建与抚顺***油化工工程有限公司签订《建设工程施工分包合同》，合同约定：分包工程名称：国家大容量第一计量站；分包工程地点：辽宁省抚顺**经济技术开发区；分包工程范围：设备制作安装、工艺及给排水、电器、仪表、动设备安装等；分包合同价款：暂定价格1300万元，以实际结算金额为准；工期开工日期：2011年5月25日，竣工日期：2011年9月25日。2021年9月9日，抚顺市中级人民法院立案受理了大庆化建诉大容量站建设工程施工合同纠纷一案，大庆石化建设有限公司起诉请求：一、请求大容量站支付大庆化建未付工程款17853822元(总工程价款暂计46753822元，其中：安装部分经鉴定价格为30713822元；土建部分金额暂定16040000元，以鉴定结果为准。已付金额28900000元，即未付工程款暂计17853822元)；二、请求大容量站支付大庆化建合同违约金2000000元；三、请求大容量站支付大庆化建逾期支付工程款利息暂计806361元(以欠付本金17853822元为基数，自2013年1月4日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至2021年7月4日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，计算至实际付清之日止。以上合计诉请金额为27917439元。四、请求由被告承担案件受理费。2021年12月6日，抚顺市中级人民法院作出(2021)辽04民初87号民事裁定书，认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：“(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，基于同一标的，实际施工人***、**分别以《建设工程施工合同》、《分包合同》中设备安装部分和土建部分***化建、大容量站、抚顺***油化工工程有限公司、凌海一建提起民事诉讼，且就设备安装部分已有一审判决作出，目前在上诉阶段，就土建部分亦在抚顺市望花区人民法院一审程序中。根据本案双方当事人的诉辩主张，可以认定大庆化建起诉的事项尚在诉讼过程中，在大庆化建、大容量站均是***、**前诉案件当事人，本次诉讼与***、**前诉案件诉讼标的相同的情形下，大庆化建的起诉构成重复起诉，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回原告大庆石化建设有限公司的起诉。大庆化建公司对该民事裁定不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2022年5月5日作出民事裁定书，裁定如下：一、撤销辽宁省抚顺市中级人民法院(2021)辽04民初87号民事裁定；二、本案指令辽宁省抚顺市中级人民法院审理。 一审法院认为，本案涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人大容量站与承包人大庆化建之间的建设工程施工合同关系；二是承包人大庆化建与凌海一建、**之间的转包或者违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”承包人有权依据与发包人之间的建设工程施工合同关系请求发包人支付工程款。实际施工人有权依据转包或者违法分包的事实请求承包人承担民事责任。本款解释是为保护农民工等建筑工人利益所作的特别规定。参照《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》精神，在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。本案中，**应作为第三人参加大庆化建与大容量站建设施工合同纠纷案件，分析原因如下：第一，大庆化建与大容量站建设施工合同纠纷案件一案于2021年9月9日立案，本案于2021年10月29日立案，本案立案时间晚于大庆化建与大容量站建设施工合同纠纷案件立案时间；第二，虽抚顺市中级人民法院曾作出(2021)辽04民初87号民事裁定，驳回大庆化建的起诉，但该民事裁定已被辽宁省高级人民法院撤销，并指令抚顺市中级人民法院审理。基于以上两点原因，**应作为第三人参加大庆化建与大容量站建设施工合同纠纷案件的诉讼，应予驳回**本次起诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，裁定：驳回原告**起诉。案件受理费46441元，返还给原告**。 二审中，当事人并未提交新证据。一审法院认定的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于**作为实际施工人是否可以在承包人大庆化建已经起诉发包人大容量站的情况下，另行提起本案诉讼。 本案发包人系大容量站，承包人为大庆化建，大庆化建又将工程分为土建和安装两部分，分别进行了分包，土建部分分包给了凌海一建，**系挂靠凌海一建的实际施工人。案涉工程承包人大庆化建已经起诉发包人大容量站，该案尚在审理过程中。若**作为实际施工人另行提起本案诉讼，易发生不同生效判决判令发包人就同一债务分别向承包人和实际施工人清偿的情形，因此需要对承包人和实际施工人的起诉做好协调。在承包人已经起诉发包人支付工程款的情况下，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，不应受理。实际施工人作为第三人参加诉讼后，如果请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，应当将承包人的诉讼请求和实际施工人的诉讼请求合并审理。因此，本案**应当以第三人的身份参加大庆化建和大容量站的诉讼。 关于**上诉主张的辽宁省高级人民法院于2022年5月5日作出的（2022）辽民终242号民事裁定（大庆化建诉大容量站建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院指令审理裁定）认定**作为实际施工人提起本案诉讼是独立的诉一节，该裁定是大庆化建与大容量站建设工程施工合同纠纷一案的法律文书，该裁定认定的独立的诉讼，是指大庆化建起诉大容量站的诉讼，与本案不具有关联性。 关于**上诉提出的大庆化建与大容量站的诉讼应由基层法院管辖一节，不论该案的级别管辖如何，均不影响**以实际施工人的身份作为第三人参加该案诉讼，该主张不能成为阻碍**参加该诉的理由。 关于**上诉主张的大庆化建作为原告提起诉讼不利于保护农民工权益一节，在大庆化建已对大容量站提起工程款给付之诉的情况下，**主张的案涉工程款应包括在大庆化建诉大容量站建设工程施工合同纠纷一案的工程价款之中，且**参加该案诉讼，可以将大庆化建的诉请和**的诉请合并审理，有利于查清案件事实，保护农民工的合法权益。 综上，**的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　关　勇 审 判 员　王　爽 二〇二二年十月二十五日 法官助理　*** 代书记员　***