华能会理风力发电有限公司、四川宏顺送变电工程有限责任公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川16民终1353号

上诉人(原审被告)：华能会理风力发电有限公司，住所地四川省凉山彝族自治州会理县六华镇新坪村一组，统一社会信用代码91513425MA66FCK801。

法定代表人：杨艳明，经理。

委托诉讼代理人：谢继江，四川鼎仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川宏顺送变电工程有限责任公司，住所地四川省南充市高坪区物流大道三段99号南鑫国际建材物流城25-08号、09号、10号、11号。统一社会信用代码915113006969764731。

法定代表人：青雪梅，董事长。

委托诉讼代理人：文静，南充市天顺法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：唐刚，男，系该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1972年10月4日，汉族，住四川省岳池县。

原审第三人：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司，住所地山东省济南市高新区汉峪金融商务中心二区6号楼。统一社会信用代码9137000016304450X1。

法定代表人：张洪梅，执行董事。

委托诉讼代理人：宋跃润，男，系该公司工作人员。

上诉人华能会理风力发电有限公司（以下简称会理公司）因与被上诉人四川宏顺送变电工程有限责任公司（以下简称宏顺公司）、***及原审第三人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（以下简称山东公司）追偿权纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2021）川1621民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

会理公司上诉请求：1.撤销四川省岳池县人民法院（2021）川1621民初131号民事判决，改判会理公司对本案不承担责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.从《四方协议》看，***借用宏顺公司资质，会理公司并无为***个人担保的意思表示，会理公司仅为山东公司或宏顺公司承担担保责任，不对***承担担保责任。2.协议约定会理公司仅对山东公司未在约定时间内付款给宏顺公司，为山东公司承担担保责任。一审法院笼统认为对其余三方均承担担保责任系认定事实不清。3.根据凉山州中级人民法院（2020）川34民终384号判决，会理公司是为宏顺公司担保，宏顺公司基于挂靠关系自己承担付款责任后，无权向会理公司追偿。二、一审法院适用法律部分不当。一审法院认定***与宏顺公司系挂靠关系，宏顺公司是基于挂靠关系对债务产生连带支付责任，同时又认定会理公司承担二分之一连带责任是基于协议的担保关系，将两种法律关系混同，适用法律错误。虽然会理公司和宏顺公司都是承担连带支付责任，但在对苏雪峰的工程款支付上不存在责任大小及连带责任份额不清楚的问题，不能相互追偿。综上，请求二审法院予以改判。

宏顺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、生效判决确定会理公司和宏顺公司承担连带支付责任，即债权人有权申请会理公司或宏顺公司执行债务。宏顺公司已经承担债务，会理公司免除了债务，如果由宏顺公司承担全部债务，这显然是不公平合理的。二、四方协议中，会理公司和山东公司的代表签字后公司均加盖公章，而丙方仅有***签字无宏顺公司盖章，宏顺公司未授权***签订该协议，***属无权代理，该协议仅对***发生效力。凉山中院生效判决书确定主债务人为***，宏顺公司和会理公司承担连带支付责任，会理公司通过抗辩来否定生效判决，不符合法律规定。三、宏顺公司根据民法总则第一百七十八条第二款规定进行追偿，于法有据。

***未作答辩。

山东公司述称，对一审判决无异议。

宏顺公司向一审法院起诉请求：1.依法判决***偿还由宏顺公司代偿的527,684.35元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年11月3日开始计算至付清时止）。2.判决会理公司承担上述第一项***不能承担部分的1/2的责任。3.判决***承担本案律师费、承担冻结占用资金利息154,000元。4.案件受理费由***、会理公司负担。

一审法院认定事实：华能凉山州新能源发电有限公司(以下简称华能公司)系会理四期（马店）发电项目业主，华能公司将该工程发包给山东公司承建。2017年1月，山东公司与宏顺公司签订《华能会理四期（马店）风电项目场内工程挡墙/护坡工程施工专业分包合同》，***挂靠宏顺公司分包该工程。后***又将施工范围内的挡墙和堡坎工程违法分包给苏雪峰。2018年6月10日，华能公司作为甲方、山东公司作为乙方、宏顺公司作为丙方、苏雪峰施工班组作为丁方，四方签订了《四方协议》，约定了山东公司需按协议约定向宏顺公司支付工程款，华能公司对其余三方结算及付款进行监管并承担相应责任，同时对协商内容承担连带担保责任等。四方协议由华能公司、山东公司代表签字并加盖单位公章，丁方苏雪峰班组部分工人签字，丙方（宏顺公司）由***个人签字。

2018年12月25日，***出具《承诺书》，内容为：“我承包的华能会理风电（四期）马店工程所产生的一切债务，属于我本人的债务，应当由我承担还款责任，与四川宏顺送变电工程有限责任公司无关。若四川宏顺送变电工程有限责任公司在处理华能会理风电（四期）马店工程所产生的一切相关纠纷过程中产生律师费、差旅费、诉讼费、执行费、鉴定费等维权开支，皆由我承担。若四川宏顺送变电工程有限责任公司自愿或被迫代为偿还部分或全部债务及维权开支后，可从我的应收工程款中扣收，若应收工程款金额不足，我有责任在四川宏顺送变电工程有限责任公司实际偿还之日起十天内向公司补足，我同时按照两分每月的标准，以四川宏顺送变电工程有限责任公司实际支付时间为起点，向四川宏顺送变电工程有限责任公司支付资金占用利息。”

2019年9月，苏雪峰以宏顺公司、***、山东公司、华能公司为被告向会理县人民法院提起诉讼，要求宏顺公司、***、山东公司共同支付其工程款100万元及资金占用利息，华能公司承担连带责任。会理县人民法院作出（2019）川3425民初2789号民事判决书驳回了苏雪峰的诉讼请求。苏雪峰不服，上诉至凉山中院。凉山中院在作出的判决书中认定以下内容：

“首先，案涉工程系***挂靠宏顺公司将其承包的工程再次违法分包给上诉人苏雪峰。与苏雪峰形成建设工程分包合同的相对人是***。案涉工程虽未竣工验收，但并不影响双方进行结算。***与苏雪峰办理结算行为和***向苏雪峰出具的付款计划的行为，表明***已经认可应当向苏雪峰支付工程款。”“因案涉工程尚未竣工验收，故未达到返还质保金的条件。综上，***欠付苏雪峰的工程款应为514,083.35元”。“其次，2018年6月10日，华能公司作为甲方，山东电力（即本案山东公司）作为乙方，宏顺公司作为丙方及所属班组（含苏雪峰）签订四方协议，应属于各方当事人的真实意思表示，应属于合法有效的协议，各方均应按协议及时全面履行合同约定的义务。该协议对协议的四方当事人均具有约束力。该协议中约定华能公司对案涉款项的支付承担连带担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：‘当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。’的规定，苏雪峰有权要求债务人***及连带责任保证人华能公司承担案涉债务的支付责任。另***因挂靠宏顺公司承包案涉工程，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：‘以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。’的规定，宏顺公司作为被挂靠人应对挂靠人***因案涉工程产生的债务承担连带支付责任。故本案中，宏顺公司、华能公司均应对***欠付苏雪峰的工程款514,083.35元及利息承担连带支付责任。”

据此，凉山中院以（2020）川34民终384号民事判决书作出了终审判决，判决结果为：“一、撤销四川省会理县人民法院(2019)川3425民初2789号民事判决；二、***于本判决生效之日起十五日内支付苏雪峰华能会理四期(马店)风电项目场内工程挡墙/护坡工程的工程款514,083.35元，并自2019年1月16日起以514,083.35元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付逾期付款利息至款项付清之日；三、四川宏顺送变电工程有限责任公司、华能凉山州新能源发电有限公司对以上款项承担连带支付责任；”等。

2019年10月22日，会理县人民法院冻结了宏顺公司在中国农业银行账户的资金100万元，冻结期限一年（2020年10月21日结束）。2020年11月3日，会理县人民法院对宏顺公司执行了527,684.35元【其中苏雪峰工程款514,083.35元、两审诉讼费6,000元（两审均为***、宏顺公司、华能公司共同负担诉讼费3,000元）、申请执行费7,601元】。

2021年1月6日，宏顺公司向一审法院提起诉讼，要求对***、华能公司进行追偿。

2020年5月8日，华能公司并入会理公司，原华能公司及其分公司所有人员、债权、债务、合同及一切经营事项转移至会理公司。2021年2月，华能公司被依法注销。

一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外”。华能公司并入会理公司，根据上述法律的规定，原属华能公司的权利和义务由合并后的法人会理公司享有和承担。故会理公司在本案中以被告身份参加诉讼，主体资格适格。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行前，故适用当时的法律、司法解释的规定。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”。凉山中院判决***支付苏雪峰华能会理四期(马店)风电项目场内工程挡墙/护坡工程的工程款514,083.35元及相应利息，确认了付款义务人系***。宏顺公司、华能公司对以上款项承担连带支付责任。实际执行时，宏顺公司向苏雪峰支付了工程款514,083.35元，并负担了两审诉讼费及案件执行费共计13,601元。根据上述法律的规定以及***在承诺书中关于“我承包的华能会理风电（四期）马店工程所产生的一切债务，属于我本人的债务，应当由我承担还款责任，与四川宏顺送变电工程有限责任公司无关”等约定内容，宏顺公司在该案中承担的责任具有代偿性质，其在履行完代偿义务后，有权向付款义务人追偿，故对宏顺公司要求***偿还527,684.35元（514,083.35元+13,601元）的诉讼主张一审法院予以支持。宏顺公司主张代偿资金利息，要求利息按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算，自2020年11月3日（扣款之日）开始计算至付清时止，符合法律规定，一审法院予以支持。

凉山中院在判决书中认定案涉《四方协议》属于合法有效的协议，对协议的四方当事人均具有约束力，各方均负有按协议及时全面履行合同约定的义务。并认定华能公司对案涉款项的支付是承担连带担保责任。一审法院认为，《四方协议》是根据合同法等当事人之间的约定承担连带责任的情形，宏顺公司要求华能公司承担责任是基于协议约定。对于法律没有明确规定、合同没有明确约定连带责任人之间责任份额，一审法院也无法根据法律规定或者合同约定准确计算出责任份额的情形，则应当认为各责任人之间应平均承担相同比例份额的责任为宜。故宏顺公司主张华能公司承担***不能承担清偿部分的1/2的责任的诉讼主张，一审法院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，宏顺公司向***主张律师代理费10,000元及宏顺公司因会理法院冻结金额100万元一年（2019年10月22日-2020年10月21日）所产生的资金占用利息154,000元，因***在案涉《承诺书》中承诺上述款项由自己负担，且宏顺公司要求***按年利率15.4%(4倍一年期LPR)承担资金占用利息符合法律规定，一审法院对此两项诉讼请求予以支持。会理公司追加山东公司作为第三人，是便于查明案情并无诉讼主张，一审法院不予处理。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第六十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起二十日内向四川宏顺送变电工程有限责任公司支付代偿款527,684.35元及利息（以527,684.35元为基数，自2020年11月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、华能会理风力发电有限公司对上述第一项***付款义务承担***不能清偿部分的1/2的连带清偿责任。三、***于本判决生效之日起二十日内支付四川宏顺送变电工程有限责任公司律师费10,000元。四、***于本判决生效之日起二十日内支付四川宏顺送变电工程有限责任公司资金占用利息154,000元。案件受理费11,716元，由***负担10,000元，华能会理风力发电有限公司负担1,716元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，凉山州中级人民法院（2020）川34民终384号民事判决已确定宏顺公司、华能公司对***的债务承担连带支付责任，会理公司关于其仅为山东公司或宏顺公司承担担保责任，不对***承担担保责任的上诉理由不能成立。根据双方当事人诉辩意见，本院二审争议焦点为：宏顺公司承担责任后，能否依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款的规定向会理公司追偿。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”就本案而言，会理公司不是该法条规定的连带责任人，宏顺公司不能向会理公司追偿。会理公司因对***的债务承担连带责任保证而被判决对***债务承担连带支付责任，连带责任保证不是连带责任，而是不真正连带责任的保证。不真正连带责任的产生原因只有一个直接原因，且这个直接原因才是损害发生的原因，不真正连带责任不分份额，不由两个不真正连带责任共同承担，而是先后承担，最终责任人承担全部责任。而连带责任造成损害的原因是全体行为人的共同原因，连带责任承担责任对内须分份额，没有份额的连带责任不是连带责任。连带责任与不真正连带责任的根本区别在于，连带责任的最终责任必须由各个不同的连带责任人分担，而不真正连带责任的最终责任只能归属于应当承担责任的那一个责任人。本案中，会理公司与***之间没有责任份额的区分，最终责任人是***，故会理公司不是本案的连带责任人，宏顺公司不能依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款规定向会理公司追偿。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额收取为1,716元，超过部分予以退还。

综上所述，会理公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省岳池县人民法院（2021）川1621民初131号民事判决第一、三、四项；

二、撤销四川省岳池县人民法院（2021）川1621民初131号民事判决第二项；

三、驳回四川宏顺送变电工程有限责任公司其他诉讼请求。

一审案件受理费11,716元，由***负担；二审案件受理费1,716元，由四川宏顺送变电工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　张登贵

审 判 员　吴丽华

审 判 员　罗乔军

二〇二一年十一月十日

法官助理　熊洪新

书 记 员　周　廷