原告（反诉被告）府谷县后大井沟机制兰炭有限公司与被告（反诉原告）四川鸿图实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕08民初227号

原告（反诉被告）：府谷县后大井沟机制兰炭有限公司，住所地：府谷县新民镇。

法定代表人：郝双正，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘慧平，陕西华庸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张泽，男，1994年6月8日出生，汉族，汉族，住山西省保德县南河沟乡，系府谷县后大井沟机制兰炭有限公司工作人员。

被告（反诉原告）：四川鸿图实业有限公司，住所地：四川省成都市。

法定代表人：周定六，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董洪麟，四川千豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马骏驷，陕西权诚律师事务所律师。

原告（反诉被告）府谷县后大井沟机制兰炭有限公司（以下简称后大井沟公司）与被告（反诉原告）四川鸿图实业有限公司（以下简称鸿图公司）建设工程施工合同纠纷一案，陕西省府谷县人民法院立案后，鸿图公司提出管辖权异议，府谷县人民法院驳回了鸿图公司提出的管辖权异议，鸿图公司提出上诉，我院驳回上诉，维持了原裁定，府谷法院委托榆林中院司法技术室进行了鉴定，鉴定结论作出后，府谷法院进行了开庭审理。并对鸿图公司在府谷县京府煤化有限责任公司的40万元工程款予以保全。诉讼中，原告变更增加了诉讼请求，被告要求预留举证期，期间，被告对本案又提出了管辖权异议，府谷法院作出民事裁定，将本案移送本院审理，本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，后大井沟兰炭公司的委托诉讼代理人刘慧平、张泽、鸿图公司的委托诉讼代理人董洪麟、马骏驷到庭参加了诉讼，诉讼中，经原告申请，对府谷县府谷县京府煤化有限责任公司的工程款予以续保。经被告申请又对原鉴定意见进行了二次补疑鉴定，本案现已审理终结。

原告后大井沟公司诉讼请求：1、请求判令被告继续履行原被告签订的《环保治理工程承包合同》。更换、重做不符合合同约定标准的钢板。2、请求判令被告赔偿合同总价20%的违约金70万元。3、赔偿因质量不合格、工期延误导致的损失3552081元（6个月产量11840.27吨300元利润／每吨）。以上第二、三项共计4252081元。4、被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实和理由：2012年9月16日，原告与被告在陕西省榆林市府谷县就“原告的1*33000KVA硅铁炉除尘器”工程达成协议，并签订了合同。合同约定：由被告负责原告的33000KVA硅铁炉除尘器工程的设计、制作、安装、调试、配电、设备的线缆连接，工程总造价为350万元。合同签订后，原告如约支付被告工程款70万元，被告随即进入施工现场进行施工。后被告再次向原告索要工程款时，原告组织人员对被告前期所做工程进行了查看，发现被告完全没有按照双方签订的合同要求进行施工，主要表现在钢材完全没有达到双方约定的标准，并且在施工过程中，被告从未与原告就除尘器工程的技术方面（如：钢材方面等）进行沟通。后原告为了保证工程质量，又考虑到被告的实际情况和工程进度等，经与被告协商，又向被告支付工程款25万元。可这笔款支付了没几日，被告的施工经理又来向原告索要工程款，原告又查看了双方签署的合同，发现合同约定为“主除尘器框架制作安装完成后，支付20%工程款”。可在当时，被告才在制作阶段，根本谈不上安装，所以原告再次与被告商谈，让被告把工程做到合同约定范围内，可过了些天，被告既没有向原告提交停工报告，也没有向原告说明停工原因，就擅自将人员及所有施工器具撤离了工地，自原告发现被告撤离工地后，过了近达一个月的时间，被告才于2013年6月4日以EMS邮件形式向原告提出了一份《催告函》，原告收到催告函后，发现被告并未在催告函中说明停工原因及时间，而只是一味的索要货款，随即原告于2013年6月17日以传真的形式对被告所发《催告函》做了回复，要求被告派人到原公司进行协商处理此事，但被告却于2013年6月24日以EMS邮件形式向原告提出《单方解除合同的通知》。被告擅自解除合同的行为明显违反了合同的约定，应以约承担违约责任。另外，被告擅自撤离现场、解除合同，还给原告造成硅铁炉水路安装工程延误损失45万元及铜材、不锈钢材料丢失损失50万元。对此，被告也应承担赔偿责任。原告因多次与被告协商无果，且通过当地人民政府主管企业的武书记与被告进行了再次协商，被告未对此事做出任何回应，无奈之下，诉至法院，望判如所请。

被告鸿图公司辩称：针对原告的起诉被告作如下答辩：1、被告请求原告支付按照合同约定支付的第二笔70万元条件已经具备，按照合同约定，被告多次向原告催要付款，但是原告拒绝履行付款义务，导致双方之间的合同被依法解除，因此双方之间的合同不应当继续履行，由于合同是依法解除的，所以被告不应当承担违约责任，相反原告应支付被告剩余的工程款28万元及资金占用利息，被告离场是因为被告的施工人员大部分是雅安地震的一部分家属人员，需要回家抗震救灾，剩余的工人完成可做的部分，才到附近的工地等原告付款后再复工,不存在被告擅自离场的问题，合同解除应当由原告承担一切责任。2、被告严格按照合同约定和相关要求进行除尘器的按照和制作，被告工作成果不存在原告诉称的质量问题，也不存在原告诉称更换重做的问题，被告施工的除尘器系统作为原告硅铁炉的附属部分，原告硅铁炉的现状是耐火砖没有封装，厂房的门窗都没有安装，地面的钢筋横七竖八，硅铁炉的核心部分没有完工，也不具备原告诉请的延误工期的情况，因此原告诉请3552081元损失不存在。3、双方发生纠纷后，被告多次试图与原告协商，但都未达成协议。原告没有支付工程款的原因导致了本案的纠纷发生。

反诉原告鸿图公司反诉讼请求：1、请求确认鸿图公司解除合同的行为有效。2、请求判决后大井沟兰炭公司向鸿图公司支付未付工程款28万元（最终以决算或鉴定结果为准）及资金占用利息24990元（该利息金额暂计算至反诉日，最后的利息金额应该以被反诉人实际支付未付工程款之日止）。3、请求判决后大井兰炭公司返还鸿图公司存放在施工现场的材料、设备等。4、反诉费由后大井沟兰炭公司承担。事实和理由：2012年9月16日，双方签署了《环保治理工程承包合同》（合同编号为：HTHDJNo2012-09-16，反诉人承建33000KVA硅铁炉烟气治理工程，工程总价为350万元。2013年3月10日,反诉人已经完成主除尘器框架制作安装，根据《承包合同》的第5.1.2.条关于“乙方人员进场施工，主除尘器框架制作安装完成，7日内付总工程款的20%”的约定，反诉被告本应于2013年3月17日前向反诉人再支付工程款70万元，而反诉被告仅在2013年3月20日支付25万元后再也没有支付任何款项。在反复催收无果后，2013年6月4日反诉原告向反诉被告正式发送催告函要求其在2013年6月9日前支付未付款项45万元。但反诉被告仍置之不理，反诉原告于2013年6月24日向反诉被告送达了解除合同的通知。至此，反诉人与被反诉人之间的《承包合同》已经解除。根据工程实际完成的工程量，反诉被告还应该向反诉原告支付工程款28万元。为此，反诉原告向法院提出反诉，请求支持反诉人的反诉请求。

反诉被告后大井沟公司辩称：1、反诉被告不同意解除合同，而且我方的诉请要求继续履行合同。2、因为反诉原告违约在先，具体表现为工程的钢材严重不符合规定，所以已经支付的95万元工程款范围内的工程，反诉原告存在质量问题没有恢复，反诉被告有权对合同中下欠的工程款全部拒绝付款。3、关于反诉原告诉请返还材料的问题，反诉原告在合同履行期间擅自撤离工地，撤离工地时已经带走了自己的设备，而且经反诉被告检查，我方的材料也有丢失，因此反诉被告不存在返还义务。

原告后大井沟公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：

第一组:环保治理工程承包合同、解除合同通知书、回复函。证明：1、被告承包工程设计、制作、安装所使用的钢材不符合合同约定，存在质量不合格的事实。2、被告违返合同约定单方解除合同、撤离工地、致使原告工期延误，影响正常投产的事实。3、被告在履行合同过程中存在严重的违约行为，单方解除合同，根据合同第10.1条之约定应支付合同总价20%违约金的事实。

第二组:33000KVA硅铁炉试生产及承包合同、情况反映、硅铁厂工程进度检查情况。证明：1、因被告在履行合同期间擅自撤离工地，致使承包原告硅铁厂生产的宁夏达能冶金设备有限公司部分工程制造、安装、严重延误工期。2、被告在履行与原告的合同过程中存在钢板厚度不符合约定，质量不合格、工期延误等违约事实。

第三组：收据二支，证明原告已支付被告工程款95万元的事实。

第四组：鉴定费票据复印件、施工说明及计划、情况说明，证明：1、原告鉴定时已经支付了5万元的鉴定费用；2、被告所施工的工程内容主体框架尚未完成；3、我方另行聘请具有施工资质的承包人在被告是施工的节点上继续施工需要180个工作日，工程价款大约需要300多万元；4、被告方的单方撤离施工现场导致我方工程工期延误以及下一步工序无法进行。

被告鸿图公司对原告提交的证据质证认为：

对合同的内容没有异议，但是对设备清单一栏表中除尘器手写的部分有异议，在双方签订合同中是没有该内容的约定。对该证据的其他真实性无异议，对证明目的有异议。因为双方在合同中约定的是钢材的规格型号，而不是钢材的厚度及厚度的范围约定，不是具体几亳米的约定，也不能证明被告应支付20%的违约金,对于解除合同通知回复函因为是复印件我方不予质证。二份回复函是原告的单方制作的文件我方没有收到，如果原告对解除合同有异议应向法院和仲裁机构提出确认解除合同通知效力的诉讼，但是原告一直未向法院提起诉讼请求。直到变更诉讼请求的时候才要求履行合同，但是已经超过合同法规定的三个月的期限，所以无论函件是否真实存在都不影响合同的效力。

对第二组证据承包合同的真实性有异议，该合同与本案无关，因为是原告与第三方签订，对证明目的有异议。被告施工的部分并不是宁夏达能公司施工的前置条件。因此不存在原告诉请的300多万元损失。情况反映是证人证言，按照法律规定证人应该出庭接受质询。现证人没有出庭，不能采信。现在没有证据能证明赵彦周与宁夏达能公司的关系。因此我方不予认可这份证人证言。对硅铁厂工程进度检查情况我方认为也是属于赵彦周等人的证人证言的性质，从表述的情况上看除赵彦周外其他贾四清、财务科张亚丽，工程师刘来顺等人都是原告公司的人，这些证人和原告公司有利害关系。该份证据相当于原告的单方制作，因此，没有证明的法律效力。

对第三组证据我方收到原告方支付的95万元是事实，但是因为该二份证据没有原件需要进一步核实。

对第四组证据，该证据系原告超期举证，鉴定费票据出具的单位是陕西万隆金剑榆林分公司，不是本案的鉴定机构公司与本案没有关系。对宁夏达能公司的说明的真实性、合法性及关联系均有异议，该说明没有法定代表人签字确认。内容也与实际情况是不吻合，该情况说明属于证人证言，但证人没有出庭，该情况说明中，提到的硅铁炉循环水管中，需要被告安装支架，但双方合同中没有支架，因此，原告的循环水管没有安装与被告无关。对于情况说明提到的2013年3月12日组织的工程检测，2013年4月1日，由原告的副厂长贾四清在被告提交的进度计划表上签字确认，在2013年4月10日前被告已经完成主体上的工程，交给原告验收，而且已经验收合格，所以该纪要不是真实的。在2013年3月12日被告的人员还在现施工，原告单方制作的3月12日的会议纪要是不真实的，对河北的施工说明及计划，上面显示的时间是2015年8月15日，这个公司并没有施工也没有给原告报价,所以对该真实、关联性、合法性均有异议。除尘系统每个环保单位的做法都不是一样的，对于河北公司的说明与本案无关。

反诉原告鸿图公司提交以下反诉证据：

第一组:1、环境治理工程承包合同，证明：合同5.1.2条“乙方人员进场施工，主除尘器框架制作安装完成，7日内付总工程款的20%”。

2、进度报表，证明：1、原告工作人员确认：2013年3月10日，完成主体上框架制作安装并交原告已验收；3月20日完成进风口和反吸管道制作和安装；3月底完成加密机制作检修平台。原告应该在2013年3月17日前再向被告支付工程款70万元。2、被告被迫撤离工地前，原告对施工的质量是认可的，没有提出任何的异议，因为如果对于钢板厚度等所谓的施工质量问题有异议，应该在2013年4月1日进行进度验收时予以注明。

3、公证书，证明：2013年10月11日，陕西省府谷县公证处对工作成果现状进行了拍照、摄像，上述照片和录像证明被告制作、安装的工作成果早已满足合同5.1.2约定的付款工程进度的条件。

4、催告函（2013.6.4），证明：被告于2013年3月10日即完成主除尘器框架制作安装，根据《合同》5.1.2的约定，原告应该在2013年3月17日前再向被告支付工程款70万元，截止2013年6月4日发函时，原告仍然欠付被告工程款45万元。被告发函要求原告在收到函件后5日内支付工程款45万元。

5、特快专递回执单，证明：被告向原告有效的送达了《催告函》。

6、解除合同的通知（2013.6.24），证明：由于经催告后，原告仍然拒绝支付未付工程款，无奈之下，被告按照法律的规定解除了双方之间的《合同》，被告不应支付原告所谓的合同总价20%的违约金及违约责任。

7、特快专递签收回执单，证明：被告向原告有效的送达了《解除合同的通知》，原、被告之间的《合同》就此予以解除。

8、雅安周边地区工人身份证明文件，证明：被告工人邱凯、杨明雕、陈光敏等为雅安等周边地区的居民。

9、人民日报，证明：2013年4月20日，雅安庐山发生强烈地震，造成包括天全、庐山等地区遭受严重破坏，灾区人民积极自救。施工的工人中绝大部分因为是灾区农民工，故因为地震的原因以及原告迟迟不支付工程款，导致工程被迫中断，为了减少窝工损失，被告的施工人员才被迫陆续回家抗震救灾而离场，而不是原告所说的擅自离场。

10、已完工程造价计算报告，证明：被告已经完成的工程总价款为123万元。

以上10份证据证明：被告请求原告付款的条件早已具备，被告再三催促原告付款，但原告拒不履行其付款义务，导致原被告之间的《环保治理工程承包合同》被依法解除，故原、被告双之间的《环保治理工程承包合同》（下称《合同》）不应继续履行，被告不应支付原告所谓的合同总价20%的违约金及原告所谓的违约责任，相反原告应支付被告剩余工程款28万元及资金占用利息。被告施工的工人中绝大部分为雅安庐山大地震区域的农民，庐山4.20地震及原告迟迟不支付工程款造成被告的施工人员陆续回家抗震救灾离场，工程施工被迫中断，因此产生的责任应由原告承担。

第二组：1、环保治理工程承包合同，证明：设备清单一览表明确了设备中钢材的规格型号：如δ3、δ4、δ5等，即明确了钢材的公称尺寸，而非钢材的厚度。2、热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差（GBT709-2006），证明：被告使用的钢材厚度满足国家标准允许的公差范围，被告使用的钢材并无任何质量问题。3、内蒙古增值税专用发票，证明：被告在加工、制作时使用的是规格型号为3、4、8等各规格型号的钢材。4、材质证明书，证明：销售商提供了相应钢材的材质证明书，证明这些钢材材质（包括厚度）是符合国家要求的。5、公证书及相关照片，证明：2013年10月11日，陕西省府谷县公证处对工作成果现状进行拍照、摄像，其影像资料证明原告的硅铁炉主体工程远没有完工，根本不具有生产硅铁的前提条件，原告诉称的损失根本不存在。

以上5份证据证明：被告严格按照合同约定和相关规定的要求进行制作、安装，被告工作成果不存在原告诉称的质量问题，不存在更换或重做的问题。被告施工的“33000KVA硅铁炉烟气治理”工程作为原告硅铁炉的附属工程，原告硅铁炉的现状是炉子的耐火砖都没有封装、厂房门窗都没有、地面钢筋横七竖八、堆满泥土，根本不具有生产硅铁的前置条件，原告诉称的工期延误损失3552081元根本不存在。

第三组：胡昆鹏身份信息、山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆商民一初字第23号民事判决书，证明：1、被告派出胡昆鹏前往府谷县进行协商，但是到了府谷县后无法与原告和武书记取得联系，在无奈的情况下，被告工作人员胡昆鹏只能协商无果而返回。2、原告在法院主持调解中声称高达480万元的损失，其实原告诉称的损失根本不存在，但原告高达其当时起诉诉讼请求3倍多的损失主张充分显示其没有协商和解决问题的诚意，这是造成纠纷的另一根本原因。3、被告再次提及原告在诉讼中的《工程损失说明》并非对其内容任何确认或认可，只是想证明原告没有解决问题的诚意。该组证据证明：被告本着积极解决问题的态度，多次试图与原告协商，但都未能实现，形成纠纷是因为原告没有支付工程款的能力所致。原告与其他单位产生的纠纷生效后也没有履行执行，现在已经进入公告阶段。也就是因为原告不诚信和没有钱的原因导致本案涉案工程产生了纠纷，而不是原告所述的质量问题。

反诉被告后大井公司质证认为：对第一组证据中的第一份证据除尘器设备清单中手写部分需要核实后再答复。对进度表我方不予认可，进度表中体现的工程已验收，这个工程我方一直没有验收，在宁夏达能公司进行施工的时候才发现问题。对进度报告表体现的第一项完成主体框架上制作安装与合同约定的主除尘器是否是同一概念，代理人不是专业人员，需要核实后再质证。贾四清是原告公司的人，但是他是负责土建工程基础的，除尘器不是他管理的，并且需要核实是否是贾四清本人签字然后答复。对公证书的真实性认可，证明目的有异议。公证书仅对是现场情况的记录，但是施工现场所用的设备到底是被告主张的设备还是另有其他人的设备没有证据证明。对催告函、特快专递及解除通知都没有异议，对证明目的有异议。这些我方都收到了，但是我方都作出了对应的回复。对人民日报的真实性认可，但是证明目的不认可，但是不能因此理由来证明鸿图工商司擅自离开，雅安地震的发生是众所周知的，但该地震的发生与鸿图擅自撤离工地现场没有必然的因果关系。对已完成工程造价属于对方制作我方不予认可。

对第二组证据中的环保治理工程承包合同。我方认可合同的规格型号，对鸿图的主张我方不予认可，涉及本案钢材是否符合合同约定，我方已经申请了鉴定，具体是否合格我方以鉴定报告为准。对热轧钢板和钢带的尺寸、外形、重量及允许偏差（GBT709-2006的真实性认可，对证明目的不予认可。国家标准不是一个证据适用，他是一个依据。即使鸿图公司使用的钢材是国家合格的，但也应按照合同约定，因此不能排除鸿图公司依然存在违约行为。对内蒙古增值税专用发票的真实性认可，证明目的不予认可，该份证据与本案无关。被告购买的钢材是否合格与向原告提供的钢材是否合格没有关系的，仅凭发票是无法证明钢材的合格。对材质证明书与本案没有因果关系，不予认可。

对公证书及相关照片真实性认可，证明目的不予认可。因为无法确定该照片就是公证书中的照片，因为公证书中的照片都有条码。证明目的不予认可。本案后大井沟兰炭公司与鸿图公司所签订的合同内容与宁夏达能公司的签订的内容相互存在牵连关系，因为鸿图工程质量的问题，而且擅自撤离工地，导致我方与宁夏达能公司的合同无法实施，所以被告的施工行为直接导致后大井沟兰炭公司不能按期生产和投产的内容，给后大井兰沟炭公司造成的损失也是不能按期投入生产导致的损失。

对第三组证据的真实性不认可，证明目的不予认可。因为没有见过胡昆鹏，该份证据也与本案没有直接的关系。该判决也与本案无关联性。

反诉被告后大井沟公司提交以下反诉证据：

陕万隆金剑【2014】011号工程鉴定意见书及二次补充鉴定意见书。证明鸿图公司完成工程的情况。原告方认为鉴定机构所出具的二次补疑鉴定书，无论是程序合法内容客观真实，且二次补疑鉴定书，根据民诉证据规定和司法鉴定程序通则二十七条和二十八条，该补疑鉴定书，属于鉴定机构2014年11号鉴定意见书的组成部分与原鉴定意见有同等的鉴定效力，针对被告方提出的异议，鉴定机构的补疑鉴定内容均作出了详细的回复意见，鉴定人杨**军作为合格的鉴定人，出庭接受法庭质询，也履行了鉴定人出庭的义务，所以原告方对鉴定机构所出具的鉴定结论，包括二次补疑鉴定结论均认可。

反诉原告鸿图公司质证认为：由于鉴定报告不是本案产生的，不是生效判决认定，只是一份书证。2、由于该书证的产生与其他的书证是不一致的，该鉴定报告拿到以后并没有进行开庭，在本案中原告认为有质量问题，是否同意鉴定应该双方委托共同决定，但是到目前为止该报告没有共同商议。1、该鉴定公司没有有鉴定资质，鉴定依据内容错误，鉴定机构以及司法鉴定人员不符合鉴定的资质。2、鉴定机构指定一人鉴定违法鉴定的相关规定。3、司法鉴定人员没有未到现场进行勘察。根据司法鉴定的相关规定，鉴定人应当到现场进行录像。拍照等，而且应该有两名以上的鉴定人员到涉案现场进行勘察，而是派了三名没有核实身份的人到现场勘察。4、该鉴定机构出具的鉴定书没有加盖司机鉴定机构的专用章，而本案加盖的是陕西万隆金剑鉴定机构的公章。5、鉴定机构出具的鉴定书超出了鉴定的资质登记义务的范围。6、司法鉴定委托书的内容没有事实依据。7、该鉴定报告不能再本案中予以采用。二次补疑鉴定，实际上就是对鸿图公司提出异议的回复；二次补疑鉴定程序违法，不能作为本案的定案依据，该补疑鉴定作为被告鸿图公司一直不知情，即使按照万隆金鉴定公司的复核也应该是双方共同参与的，万隆公司仅通知了后大井兰炭公司没有通知鸿图公司，我方认为由一方当事人与鉴定公司完成的复核显然与客观事实不符，我方认为万隆金公司出具的复核没有任何法律依据；在鉴定意见中多出了两个鉴定人，我们认为即便对该鉴定进行补疑也应该是姚随喜；通过万隆公司的答复，可以看出来，姚随喜没有到过现场，是由他的助手到现场去，违反司法鉴定通则，在二次补疑鉴定中姚随喜还是没有到现场去，复核无法完成的，姚随喜作为鉴定人，姚随喜是原鉴定意见人及补疑鉴定意见人，应出庭接受双方当事人及法庭的质询，在第二次开庭结束后，法庭要求姚随喜出庭接受质询，但是姚随喜并没有到庭,根据有关规定，鉴定意见并不能作为定案依据。出庭接受质询的杨**军没有司法鉴定资质，只是造价工程师，并不是司法鉴定人，他们已经进行的鉴定行为，违反了陕西省司法鉴定管理条例,鉴定公司并没有入册，所以不是合格的鉴定机构，鉴定人需要两人及两人以上进行鉴定，本案中第一次鉴定是姚随喜一人进行鉴定；引用的依据都是法条没有具体的技术规范，根据法条是得不出鉴定结论的；在两次鉴定中均没有加盖司法鉴定专用章；在本次鉴定意见中都涉及到了第三十八条之规定，所以该鉴定结论无效。该鉴定违反了司法鉴定程序通则的规定。

鉴定机构及鉴定人出庭接受质询认为：鉴定机构接到榆林市中级人民法院司法技术室出具的委托函，才进行的鉴定。鉴定公司是以工程造价类入围司法鉴定机构名册，并非是由司法厅颁发的司法鉴定人入围的。对于钢板的厚度，鉴定机构是没有相应的资质，榆林中院司法技术室邀请了榆林市质量技术局的技术员进行了有关的勘验。

本院对双方原告提交的证据作如下认定：对原告提交的第一组证据，被告对双方所签合同的真实性认可，故对该证据的真实性予以认定，对于解除合同通知，由于原告认可，被告也作为证据提交并由邮寄回执，故对其真实予以认定，由于被告不认可收到原告的回复函，原告也没有邮寄回执，故对回复函的真实性不予认定，对该组证据的证明目的不予认定。对第二组证据生产承包合同的真实予以认定，对其他证据的真实性和证明目的均不予认定。对第三组证据，由于被告对收到款项的事实认可，故对其真实性和证明目的均予以认定。对第四组证据，鉴定支出的证明目的予以认定，对其他证据的证明目的不予认定。

对反诉原告提交的证据作如下认定：对第一组证据中双方所签合同的真实性予以认定，对进度报表中，因有原告工程负责人签字，故对其真实性予以认定，对公证书、催告函、特快专递、解除通知的真实性予以认定，对工人身份、人民日报报道的真实性予以认定，对已完成工程造价，虽然系被告自行制作，但原告已对该工作成果进行了再利用，故对真实予以认定。对第一组证据的部分证明目的予以认定，对部分证明目的不予认定。对第二组双方所签合同及其他四份证据的真实性予以认定，对其部分证明目的不予认定。对第三组证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。

对反诉被告提交的证据作如下认定：对鉴定意见已补充鉴定意见的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2012年9月16日，双方当事人签订了《环保治理工程承包合同》,合同内约定的工程项目为33000KVA硅铁炉烟气治理工程，原告负责在系统管道接口还原炉预留出口、在出铁扣烟罩管道汇总后出厂房预留管道接口，被告负责接口以后的所有工程的设计、（除土建工程外）旁通管道、旋风除尘器、布袋除尘器、加密机、风机、电器设备制造及安装、调试。合同总造价350万元，在合同签订3日内，预付总工程款的20%，即70万元，主除尘器框架制作安装完成，7日内付总工程款的20%，即70万元，加密机、旋风除尘器、管道制作安装完毕，7日内付总工程款的20%，除尘器整体完工，调试完毕后7日内副20%，正常运行一个月付10%，剩余10%作为质保金，在设备运行之日起一年或者完工之日18个月无质量问题后付清。在被告完工后，由被告通知原告到场初验，并申报当地环保部门进行验收。合同还约定，任何一方单方面解除合同，按照合同额的20%支付违约金并承担违约责任。该合同还附设备清单一份，合同签订后，2012年9月17日，原告向被告支付工程预付款70万元，被告向原告出具收据一支。被告开始进场施工，2013年4月1日，被告施工人员颜晓彬向原告上报施工进度报表，该报表记载，3月1日开工，3月10日完成主体框架制作安装，交于原告已验收。3月10日到3月20日完成进风口和反吸管道制作和安装。3月20日到3月底，加密机制作检修平台，下月初安装加密机，原告工作人员贾四清签字确认，施工期间，2013年3月20日，原告又向被告支付除尘器安装、制作进度款25万元。2013年6月4日，被告向原告发出《催告函》，要求原告公司支付应支付的45万元工程进度款。2013年6月17日，原告回函认为设备钢板厚度应为4mm，但被告使用钢板厚度为3.7mm，且被告没有发出停工报告就撤出工地，延误了原告的其他工程，如不在2013年6月20日之前协商，视为被告违约。2013年6月24日，被告向原告发出《解除合同的通知》，该通知认为原告应在2013年3月17日再支付70万元工程款，只支付了25万元，还余45万元没有支付，经被告公司一再催告付款，但原告公司一直拖延，工程被迫停工，合同无法继续履行，故自该通知发出之日起解除该合同，终止履行。2013年7月2日，原告向被告回函认为被告单方面解除合同不成立，因原告要求被告按技术合同施工未果，且被告偷偷离开工地，影响了原告硅铁炉安装进度。原告认可收到了被告的催款通知和解除合同通知，但被告不认可收到原告的回函。2014年3月6日，被告鸿图公司根据该工程的其他资料制作出已完成工程量造价计算报告，确定已完成的工程总造价为123万元。由于被告工队离场，并要求解除合同，故原告涉诉法院，提出上述诉讼请求，被告提出反诉。诉讼中，原告申请对被告公司在府谷京府煤化有限责任公司的40万元工程款予以保全，后又续保，该公司称，自第一次收到法院保全裁定后，该公司再未给付被告工程款，该公司实际欠付被告公司工程款30.5万元。

本院认为，本案的争议焦点是：1、本案所涉合同应当解除还是继续履行，鸿图公司是否违约及其违约责任的承担问题。2、原告应否支付被告工程款及其数额的问题。

关于本案所涉合同应当解除还是继续履行的问题。本案所涉合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的效力性、强制性规定，应为有效合同。后大井沟公司诉请鸿图公司继续履行合同，并对已完成工程进行更换、重做。经查，案涉工程在鸿图公司停工后，已由后大井沟公司自行完成该工程并投入使用，鸿图公司对本案所涉合同客观上已经履行不能，亦无继续履行的必要，故对后大井沟公司该项诉讼请求本院不予支持。关于鸿图公司请求确认解除合同的诉讼请求，经查，双方并未在合同中约定合同解除权，而且在合同中特别约定：“任何一方单方面解除合同，按照合同额的20%支付违约金并承担违约责任。”故在工程停工后，被告并不享有单方解除合同的权利，其当时解除合同的行为违反了合同的约定，应当承担违约责任，根据合同约定，鸿图公司应向后大井沟公司按合同总价的20%的承担违约责任，即应支付70万违约金。但根据上述查明事实，案涉工程已经施工完成并投入使用，双方在缔约时的目的已经不能实现，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”规定，应当对案涉合同予以解除。

关于后大井沟公司应否支付鸿图公司工程款及其数额的问题。鸿图公司举证证明其已完成的工程项目和造价为123万元，并提供了相应的证据予以佐证，后大井沟公司不认可则应承担相应的举证责任。现因后大井沟公司申请作出的鉴定意见及二次补疑鉴定意见均未确定鸿图公司已完成工程量的造价，无法采用，且后大井沟公司对鸿图公司的工作成果已经进行了改造并加以利用，再无法继续进行鉴定，故应视为鸿图公司已完成其所述现有工作成果。因后大井沟公司已向鸿图公司支付了95万元工程款，应由其继续向鸿图公司支付剩余工程款28万元。由于双方并未约定资金占用费，且鸿图公司实质性违约，故对鸿图公司要求支付未付工程款的利息损失的诉讼请求本院不予支持。对于后大井沟公司要求鸿图公司支付延期施工损失的问题，由于双方在合同中明确约定了违约金的数额，后大井沟公司所主张的预计可得利益损失没有相应的证据支持，本案所涉工程仅为全部工程的一小部分，原告公司投产需要其他项目的另行投入，即使建成投产，也不必然会产生其所主张的利润，故对后大井沟公司该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、一百零八条、一百一十三条第一款之规定，判决如下：

一、解除原告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司与被告四川鸿图实业有限公司签订的《环保治理工程承包合同》。

二、本判决生效后十日内由被告四川鸿图实业有限公司向原告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司支付违约金70万元。

三、由反诉被告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司向反诉原告四川鸿图实业有限公司支付工程款28万元。

四、驳回原告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司其他诉讼请求。

五、驳回反诉原告四川鸿图实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费40800元，保全费2320元，鉴定费50000元，共计93120元，由原告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司负担53120元，由被告四川鸿图实业有限公司负担40000元。反诉案件受理费5878元，由反诉原告四川鸿图实业有限公司负担1878元，由反诉被告府谷县后大井沟机制兰炭有限公司负担4000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　柳　强

审判员　李　军

审判员　郭　瑶

二〇一八年十二月二十五日

书记员　郝宇华

书记员　马　元