四川省华鼎建设有限责任公司、四川鸿嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

四川省高级人民法院

民事案件裁定书

（2020）川民终258号

上诉人四川省华鼎建设有限责任公司（以下简称华鼎建设公司）因与被上诉人四川鸿嘉置业有限公司（以下简称鸿嘉置业公司）、成都远鸿房地产开发有限公司（以下简称成都远鸿）、四川远锦实业有限公司（以下简称四川远锦）、四川宇康实业有限公司（以下简称四川宇康）、成都远鸿资产管理有限公司（以下简称远鸿资产）、成都宇康置业有限公司（以下简称成都宇康）、四川鸿越置业有限公司（以下简称四川鸿越）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初313号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

华鼎建设公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2020）川01民初313号之二民事裁定；2.本案由四川省成都市中级人民法院依法审理。主要事实和理由：1.华鼎建设公司与鸿嘉置业公司实际履行的编号为HJZY-GC-CASJ-13-055的《建设工程施工合同》（以下简称055号合同）和编号为HJZY-GC-CASJ-13-056的《施工合同补充协议》（以下简称056号补充协议），上述协议约定有关争议解决的方式为法院诉讼解决；2.2019年8月1日，华鼎建设公司对其与鸿嘉置业公司、成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越之间的建设工程施工合同纠纷向成都仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为其对本案没有管辖权，作出了《不予受理通知书》。因此，本案当然应由法院管辖。

鸿嘉置业公司、成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越共同答辩称，华鼎建设公司是恶意诉讼，两次起诉状的内容几乎一样，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。 华鼎建设公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令鸿嘉置业公司限期支付工程款44873954.96元；2.判令鸿嘉置业公司限期支付逾期欠款的利息2392031.1元（按照同期五年期银行贷款年利率4.75%计算：44873954.96元×4.75%×404/360=2392031.1元），自应付之日2018年11月13日起至工程款及利息全部付清为止，暂计至2019年12月12日；3.判令华鼎建设公司在鸿嘉置业公司欠付工程款44873954.96元范围内对华鼎建设公司承建的长安盛景二期工程建设项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、成都远鸿宇康科技有限公司（以下简称远鸿宇康）对鸿嘉置业公司的涉案债务承担连带清偿责任。 鸿嘉置业公司在第一次开庭前提出管辖权异议申请，认为：本案应按华鼎建设公司与鸿嘉置业公司签订的编号为HJZY（W）-GC-WJ-14-006的《建设工程施工合同》（以下简称006号合同）的约定由成都仲裁委员会仲裁，请求法院依法驳回华鼎建设公司的起诉。事实和理由：一、华鼎建设公司已就本案第二次起诉到法院，一审法院及四川省高级人民法院在第一次诉讼中已经查明本案应根据006号合同的约定由仲裁机构管辖，并裁定驳回华鼎建设公司的起诉。现华鼎建设公司再次以相同的诉讼请求及事实理由起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于“一事不再理”的原则，法院不应受理华鼎建设公司的第二次起诉，或者应在受理后依法裁定驳回其起诉。二、本案实际存在两个诉，即华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷之基础诉讼，以及鸿嘉置业公司与其他七个被告之间的公司人格否认纠纷之延伸诉讼。三、法院再次受理本案的理由系华鼎建设公司提供了成都仲裁委员会对本案的《不予受理通知书》，但成都仲裁委员会不予受理的是鸿嘉置业公司对其他七个被告之间的公司人格否认纠纷的仲裁申请，而非否认华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷存在仲裁主管约束。四、因为鸿嘉置业公司与华鼎建设公司之间的建设工程施工合同纠纷存在仲裁主管约束，故华鼎建设公司应先行通过仲裁方式解决其与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同就纠纷，再通过诉讼方式解决与其他七个被告之间的公司人格否认纠纷。五、从平衡和维护各方当事人利益以及维护司法公正和权威、贯彻执行合同法诚实信用原则等角度考虑，华鼎建设公司应当先行通过仲裁方式解决其与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷，再通过诉讼方式解决其与其他七个被告之间的公司人格否认纠纷。

一审法院经审查查明： 2019年7月19日，远鸿宇康经成都市武侯区行政审批局决定准予注销登记。 一审法院于2019年1月24日立案受理华鼎建设公司与鸿嘉置业公司、成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月12日作出（2019）川01民初866号之二民事裁定，以华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷案件应当由仲裁机构进行仲裁为由，裁定驳回华鼎建设公司的起诉。华鼎建设公司不服，向本院提出上诉，本院于2019年6月17日作出（2019）川民终364号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 另查明，2019年8月1日，成都仲裁委员会作出（2019）成仲案不字第113号《不予受理通知书》，主要理由为：华鼎建设公司提交的其与鸿嘉置业公司之间签订的006号合同约定由成都仲裁委员会仲裁，但华鼎建设公司没有提交其与成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康之间的仲裁协议，故成都仲裁委员会对本案无管辖权。

一审法院经审查认为，虽然华鼎建设公司起诉时将远鸿宇康列为本案被告，并对其提出了相应的诉讼主张，但鉴于远鸿宇康在一审法院受理本案前已经注销，其诉讼主体资格已经消灭，故一审法院不再将其列为本案被告。 在第一次诉讼中，鸿嘉置业公司是基于其与华鼎建设公司之间存在书面仲裁条款，故对法院主管提出异议。四川省高级人民法院（2019）川民终364号民事裁定已经认定，鸿嘉置业公司与华鼎建设公司签订的055号合同和056号补充协议均签订在006号合同之前，006号合同实质变更了055号合同和056号补充协议中约定的纠纷解决方式，华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷应当通过仲裁方式予以解决。华鼎建设公司以鸿嘉置业公司与成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康等关联公司存在人格混同为由，将不具有合同关系的当事人作为被告不能改变本案应由仲裁机构进行仲裁的约定，否则将会导致当事人之间约定的纠纷解决方式流于形式，故裁定维持了一审法院（2019）川01民初866号之二驳回华鼎建设公司起诉的裁定。随后，华鼎建设公司向成都仲裁委员会申请仲裁，成都仲裁委员会对华鼎建设公司提出的仲裁申请不予受理的理由是华鼎建设公司只提交了其与鸿嘉置业公司签订的006号合同约定由成都仲裁委员会仲裁，而没有提交其与成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康之间的仲裁协议，故成都仲裁委员会对华鼎建设公司申请仲裁与鸿嘉置业公司、成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康之间的建设工程合同纠纷一案不予受理。成都仲裁委员会作出的《不予受理通知书》实质上否定了华鼎建设公司将约定有仲裁条款的当事人与不具有合同关系、更没有约定仲裁条款的当事人合并在一个案件中申请仲裁的作法，而非否定鸿嘉置业公司与华鼎建设公司之间约定的仲裁条款效力。华鼎建设公司在本案中提出的诉讼请求实质上包含两个独立的诉，一个是华鼎建设公司对建设工程施工合同的相对人鸿嘉置业公司提起的合同之诉，二是华鼎建设公司向不具有合同关系的鸿嘉置业公司的关联公司提起的侵权之诉。而且这两个诉并非必要的共同之诉，如果要将两个独立的诉合并在一个案件中处理的前提应是人民法院对两个诉均具有管辖权。鉴于华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间约定有仲裁条款，故应当由仲裁机构进行裁决，而华鼎建设公司与四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越、远鸿宇康公司之间没有仲裁条款，则应通过诉讼方式解决。华鼎建设公司持有成都仲裁委员会出具的《不予受理通知书》再次向一审法院提起诉讼，不能改变人民法院对华鼎建设公司与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同纠纷无管辖权的事实，故一审法院应当不予受理。 一审听证时，华鼎建设公司主张其与鸿嘉置业公司实际履行的是先行签订的两份合同即055号合同、056号补充协议而非备案的006号合同，鸿嘉置业公司对此予以认可。一审法院认为，通常所说的实际履行合同，应当是指存在多份合同的情况下，当事人自愿按其中某一份合同确定各自民事权利义务，但并不表示不实际履行的合同中约定的独立存在的有关解决争议方法的条款不发生效力，且仲裁条款符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定的仲裁协议应当具备的全部要件，合法有效。因此，鸿嘉置业公司提出的异议符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条关于“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：……（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的”的规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《中华人民共和国仲裁法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2020）川01民初313号之二民事裁定：驳回华鼎建设公司的起诉。华鼎建设公司预交的案件受理费278130元予以退还。 二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院经审查认为，本案的争议焦点是本案是否应当由法院管辖。从本案当事人的诉辩理由看，涉案三份合同均约定了管辖条款，即055号合同、056号补充协议及006号合同，其中006号合同为备案合同，且华鼎建设公司与鸿嘉置业公司均认可055号合同、056号补充协议的签订时间在006号合同之前。由于055号合同和056号补充协议约定发生争议由法院诉讼管辖与006号合同约定发生争议由成都仲裁委员会仲裁管辖不一样，而055号合同、056号补充协议签订在前，006号合同签订在后，故应认定006号合同对之前签订的055号合同、056号补充协议中约定管辖条款进行了修改。由于双方均在006号合同上签字盖章，且没有证据证明该意思表示违反自愿、合法的原则，故应认定是当事人真实意思表示，对签约双方均有约束力。由于006号合同签订后，双方对因合同履行引起争议的解决方式没有新的约定，故因履行该合同产生的争议，应提交成都仲裁委员会仲裁解决。 另外，从华鼎建设公司向一审法院起诉的情况来看，其提起本案诉讼依据的是006号合同，且其要求成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越承担连带责任的理由是鸿嘉置业公司、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越系成都远鸿的子公司，双方存在人员、经营、财产等方面混同。由于华鼎建设公司提起的建设工程施工合同之诉，系华鼎建设公司基于其与鸿嘉置业公司之间的建设工程施工合同关系及双方履行合同的相关事实，向一审法院提起的合同之诉；而华鼎建设公司向不具有合同关系的鸿嘉置业公司的关联公司提起的是侵权之诉。两者基于的法律关系不同，法律事实不同，故不应合并审理。并且，建设工程施工合同纠纷尚未审理，鸿嘉置业公司是否拖欠华鼎建设公司工程款还有待裁决，华鼎建设公司是否享有债权有待仲裁。如生效法律文书认定鸿嘉置业公司拖欠华鼎建设公司工程款，裁决鸿嘉置业公司偿还欠款本息，而鸿嘉置业公司的资产不足以偿还华鼎建设公司债权，则华鼎建设公司可以另行诉讼。因此，一审法院裁定驳回华鼎建设公司起诉并无不当。 华鼎建设公司还上诉主张，其与鸿嘉置业公司、成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越之间的建设工程施工合同纠纷向成都仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会认为其对本案没有管辖权，作出了《不予受理通知书》，故本案应由法院主管。对此，本院认为，成都仲裁委员会以华鼎建设公司仅提交其与鸿嘉置业公司之间签订的006号合同约定发生纠纷由成都仲裁委员会仲裁，但没有提交其与成都远鸿、四川远锦、四川宇康、远鸿资产、成都宇康、四川鸿越之间的仲裁协议为由，认为成都仲裁委员会对本案无管辖权，并作出（2019）成仲案不字第113号《不予受理通知书》，该《不予受理通知书》并非针对华鼎建设公司依据006号合同仅起诉其与鸿嘉置业公司之间履行合同发生的纠纷作出，因此，华鼎建设公司提出该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，华鼎建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　韦丽婧 审判员　　陈　洪 审判员　　刘巧英

书记员　　赵文文