中国建筑第八工程局有限公司与锦州三翔建筑安装有限公司、原审被告中国建筑第八工程局有限公司东北分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春林区中级法院

民 事 判 决 书

（2021）吉76民终5号

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****。

法定代表人：校荣春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：纪亚运，男，汉族，1990年8月7日出生，该公司职工，住吉林省长春经济技术开发区。

被上诉人（原审原告）：锦州三翔建筑安装有限公司，住所地，住所地：辽宁省锦州市义县义州镇振兴街城关乡**iv>

法定代表人：刘桂生，该公司经理。

委托诉讼代理人：邓韵，女，汉族，1981年1月16日出生，该公司职工，住辽宁省抚顺市望花区。

原审被告：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，住所地：辽宁省，住所地：辽宁省大连市沙河口区高尔基路**

法定代表人：姚勤波，该公司负责人。

委托诉讼代理人：纪亚运，男，汉族，1990年8月7日出生，该公司职工，住吉林省长春经济技术开发区。

上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）因与被上诉人锦州三翔建筑安装有限公司（以下简称三翔公司）、原审被告中国建筑第八工程局有限公司东北分公司（以下简称中建八局东北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松林区基层法院（2020）吉7604民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人中建八局、原审被告中建八局东北分公司的委托诉讼代理人纪亚运，被上诉人三翔公司的委托诉讼代理人邓韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建八局上诉请求：1.依法改判中建八局不承担利息；2.一、二审诉讼费用由三翔公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。三翔公司不属于中小型企业，判决不应当适用《保障中小企业款项支付条例》，双方签订的分包合同合法有效，合同内约定“乙方自愿放弃起诉时向甲方主张利息，约定系甲乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形”，因此中建八局不应支付利息，法院应保障中建八局合同内合法权益。

三翔公司辩称，一审判决认定事实正确，三翔公司是中小企业。双方签订的合同中的格式条款是中建八局提供的，其中的约定免除了中建八局的责任，加重了三翔公司的责任，同时该约定还违反了《保障中小企业款项支付条例》中相关规定，因此该条款应为无效。请求法院维持一审判决。

三翔公司向一审法院起诉请求：1.判令中建八局支付工程款1,584,832元及利息（自2017年11月18日至2019年8月19日按照同期银行贷款利息计算，2019年8月20日至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令中建八局返还质保金393,412元；3.放弃对中建八局东北分公司的支付请求及连带责任请求。案件受理费由中建八局负担。

原审法院查明，2016年5月27日，中建八局与发包人吉林鲁能漫江生态旅游开发有限公司（以下简称鲁能公司）签订合同，承揽其吉林漫江生态旅游综合开发项目一期道路（项目主路）工程施工，双方约定工程范围包括桥梁工程、道路工程、管网及安装工程等。2017年4月16日，中建八局（甲方）与三翔公司（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同（包括专用条款、通用条款、工程施工补充协议），将工程的桥梁（胜地桥）劳务工程分包。双方约定合同为固定清单单价合同，工程价款暂定6,000,000元，最终结算价以竣工决算为准。并约定：“竣工结算款：承发包人办理竣工结算定案完毕后且发包人支付工程结算总价的95%后，3个月内向分包人支付分包工程结算总价的95%，支付时扣除当期罚款和应扣款。留工程结算总价的5%作为保修金，保修期2年，期满后无息返还”、“乙方未按要求提供增值税专用发票，甲方有权不付款，且不承担相关责任”、“结算程序：乙方编制劳务结算书，由甲方现场项目经理、技术负责人、施工员、质安员、材料员根据现场实际情况确定施工范围（部位），并签署意见，由项目预算员初审后，送甲方公司成本管理部审核，审核完毕，送审计部审计后生效，甲方审计部审核的结算值为最终结算值”、“因本工程可能存在资金状况紧张、付款不及时等风险，为此甲方在招标时，已经给投标人（即乙方）在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用，作为甲方将来可能因不能按时支付乙方工程款/货款时的一项经济补偿金。所以，甲乙双方商定，在甲方资金紧张，未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给予理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃起诉时向甲方主张的利息并承诺按本合同约定的结算方式下浮10%作为最终结算价款，甲方有权从乙方的工程款中扣除。上述约定系甲乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情形，各方均应遵照执行”。合同签订后，三翔公司于2017年5月开始施工，2017年11月18日竣工通车。2019年9月27日中建八局与鲁能公司进行结算，2020年4月29日，中建八局审计部审定案涉工程劳务工程款为7,868,244元，三翔公司出具发票，中建八局已支付工程款14笔共计5,890,000元，尚欠1,978,244元（包括工程质量保证金393,412元）。

原审法院认为，中建八局（甲方）与三翔公司（乙方）签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效。关于工程竣工日期，三翔公司主张为2017年11月18日，提供自拍照片及鲁能集团官网新闻《长白山鲁能胜地：滑雪场2017年-2018年雪季盛大启幕》证明案涉胜地桥2017年11月18日竣工通车，中建八局有异议，无反驳证据证明，对三翔公司提供的证据予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”、第二款：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉胜地桥2017年11月18日通车，竣工日期为2017年11月18日。关于工程款支付日期问题，分包合同约定了进度款和竣工结算款的支付方式和期限，分包合同第十二条第四款：“竣工结算款：承发包人办理竣工结算定案完毕后且发包人支付工程结算总价的95%后，3个月内向分包人支付分包工程结算总价的95%，支付时扣除当期罚款和应扣款。留工程结算总价的5%作为保修金，保修期2年，期满后无息返还”，而发、承包人结算定案日期为2019年9月27日，被告虽陈述鲁能公司未按约定付款，但无证据证明，故该日期起3个月内即2019年9月27日至2019年12月27日间应为双方约定的付款期限。

关于工程款数额问题，分包合同第十一条第四款：“结算程序：乙方编制劳务结算书，由甲方现场项目经理、技术负责人、施工员、质安员、材料员根据现场实际情况确定施工范围（部位），并签署意见，由项目预算员初审后，送甲方公司成本管理部审核，审核完毕，送审计部审计后生效，甲方审计部审核的结算值为最终结算值”，三翔公司当庭提供了中建八局分包结算审核台账，显示审计部审定值为7,868,244元，该证据中建八局有异议，无反驳证据证明，予以采信。中建八局支付工程款5,890,000元，尚欠工程款1,978,244元（包括质保金393,412元）。

关于工程款利息问题，分包合同第十九条约定：“因本工程可能存在资金状况紧张、付款不及时等风险，为此甲方在招标时，已经给投标人（即乙方）在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用，作为甲方将来可能因不能按时支付乙方工程款/货款时的一项经济补偿金。所以，甲、乙双方商定，在甲方资金紧张，未按合同付款比例及时付款时，乙方同意给与理解，并不采用诉讼方式解决，友好协商；如违反上述约定则自愿放弃起诉时向甲方主张的利息并承诺按本合同约定的结算方式下浮10%作为最终结算价款，甲方有权从乙方的工程款中扣除。上述约定系甲、乙双方真实意思表示，真实有效，不存在欺诈、胁迫、乘人之危等违法情形，各方均应遵照执行。”中建八局以此条约定及吉林省高级人民法院（2020）吉民终277号民事判决书抗辩，主张其不应当支付利息，但没有证据证明已经给三翔公司在单价上多考虑了10%的成本风险利润费用。三翔公司否认招标时中建八局在单价上给己方多考虑了10%的成本风险利润费用，主张该约定条款违反了《保障中小企业款项支付条例》禁止性规定，并且吉林省高级人民法院（2020）吉民终277号民事判决书在《保障中小企业款项支付条例》生效前作出，不应参考，中建八局应支付利息。分包合同虽然约定在单价上多考虑10%的成本风险利润费用，但没有证据证明中建八局依约履行，其抗辩主张不予支持，故案涉欠款1,584,832元为工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，三翔公司主张符合法律规定，应予支持。利息自2019年12月28日计付，以1,584,832元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付至付清为止。

关于工程质量保证金问题，双方未约定返还时间。自2017年11月18日胜地桥通车，质保期已满二年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”。故对三翔公司返还工程质量保证金393,412元的请求予以支持。判决：1.中建八局于判决生效后十日内一次性支付三翔公司工程款1,584,832元，并支付以1,584,832元为基数，自2019年12月28日始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止的利息；2.中建八局于本判决生效后十日内返还三翔公司工程质量保证金393,412元。案件受理费减半收取计11,302.09元，由中建八局负担。

二审期间，双方均没有提交新的证据，二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人对中建八局欠付三翔公司工程款的事实和数额无异议，仅对中建八局是否应支付三翔公司欠付工程款的利息有争议，亦即双方对合同单价是否包含上浮10%价格产生争议，如包含上浮10%的价格，三翔公司按合同约定无权主张利息，否则，三翔公司可根据法律规定要求中建八局支付欠付工程款的利息。据已查明的事实，双方签订的是固定清单单价劳务分包合同，但在固定单价含义条款及合同所附的单价清单明细表中无单价上浮10%的约定，而只是在限制中建八局承担违约责任条款中明确了合同单价已经上浮了10%。由此可以看出双方在合同单价中是否包含上浮10%的价格存在约定不明的情形。在此情况下，如仅凭限制违约责任条款的约定，认定合同单价中包含上浮10%价格，进而导致三翔无权主张工程款的利息，势必有违公平。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条关于合同生效后，当事人就价款或者报酬约定不明，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定的规定，中建八局与三翔公司约定的合同单价中是否包含上浮10%的价格，可根据劳务分包合同的有关条款和交易的方式予以确定。在该合同条款中体现了双方系通过中建八局的内部招投标程序缔约，中建八局在诉讼中陈述三翔公司是在众多投标人中标。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条关于招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致的规定，双方签订的劳务分包合同关于合同单价的约定，一般应是中标人三翔公司投标文件中所报的合同单价，不包含有上浮10%的价格。中建八局根据限制违约责任条款主张不支持三翔公司的利息请求，其还应提供证据证明合同单价中包含有上浮10%的价格。然而，中建八局在诉讼中未能提交招投标文件及其他与此相关的证据证明合同单价上浮10%的事实存在，故其应对此承担举证不能的责任。三翔公司据此有权根据法律规定向中建八局主张欠付工程款的利息。原审法院以中建八局举证不能为由，支持了三翔公司关于欠付工程款利息的请求正确。中建八局主张相似案件生效判决认定其提供的关于限制己方违约责任的格式条款具有法律效力，合同相对方据此无权主张欠付工程款利息。对此，本案并未否定劳务分包合同中关于该条款的效力，只是根据本案的具体事实情况并依照相关法律规定作出裁决，与相似案件生效判决并不矛盾。

根据《保障中小企业款项支付条例》第一条、第四条、第二十七条的规定，该条例是行政机关为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境的管理性行政法规，违反该条例的相关规定并不导致合同无效，而是由行政机关依法予以处理。故三翔公司依据该条例的相关规定提出限制违约责任条款无效的主张不能成立。另，该限制违约责任条款是建立在中建八局将合同单价上浮10%，三翔公司放弃主张利息基础之上，基于前述理由，单从条款内容看并未违反《中华人民共和国合同法》第四十条关于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效的规定。故三翔公司提出的中建八局为提供格式条款一方免除己方责任，加重对方责任的条款无效的主张不能成立。

关于中建八局应给付三翔公司欠付工程款利息数额的问题。原审判决根据劳务分包合同中关于工程款结算的相关约定，确定利息起算时间，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息给付至付清为止，符合法律规定，本院予以确认。

综上，中建八局的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条及前述法律规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1406.45元，由中国建筑第八工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　群

审判员　赵艳红

审判员　李春玲

二〇二一年二月五日

书记员　方　聪