辽宁东宝集团船舶制造有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽14民终2616号

上诉人（原审原告）：辽宁东宝集团船舶制造有限公司，住所地葫芦岛经济开发区船园配套园区。

法定代表人：米桂秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王静夜，女，该公司法务。

委托诉讼代理人：韩洪今，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：***，男，1962年11月26日生，汉族，无业，住葫芦岛市连山区。

委托诉讼代理人：曹柏清（***亲属），住辽宁省兴城市。

委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：辽宁省第一建筑工程公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街。

法定代表人：曹东海，该公司总经理

委托诉讼代理人：葛立庚，辽宁凯阳律师事务所律师。

上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司（简称东宝船舶公司）与上诉人***、辽宁省第一建筑工程公司（简称辽建公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服葫芦岛市龙港区人民法院(2019)辽1403民初1165号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人东宝船舶公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部修复费用1，170，758.49元、全部鉴定费用477，001.00元、案件受理费19，630.00元；二、依法改判被上诉人提供建筑工程验收所需的档案材料；三、判令被上诉人承担二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决判令上诉人承担一半的修复费用，没有事实依据和法律依据。一审判决认定案涉两项工程均存在质量问题，且工程没有经过竣工验收，故被上诉人***应承担质量责任，被上诉人辽建公司对***应承担连带责任。但一审判决又以“原告明知***为没有资质的个人而将两个大型的工程交给被告***施工，现工程质量存在问题，原告负有不可推卸的责任”和“原告未办理相关证件，也是导致工程无法竣工验收的原因……，计算质保期以竣工验收的时间开始起算，故原告发包的工程一直未办理相关证件也是导致工程质保期无法起算的原因之一，故原告应对目前工程质量存在的问题承担一定的责任”为由，判令上诉人对案涉房屋的质量问题承担一半的责任，事实不清、证据不足、违反法律规定。1、一审判决认定“原告明知***为没有资质的个人而将两个大型的工程交给被告***施工”事实不清、证据不足。上诉人分别于2010年8月31日、2011年5月15日，与有建筑施工资质的辽建公司签订了《职工宿舍工程施工合同》、《洗浴食堂工程施工合同》。至于辽建公司是否将案涉两项工程违法转包给没有资质的***施工，上诉人并不知情，更没有直接向***支付过工程款。***主张自己是实际施工人证据不足。此外，另案诉讼中是辽建公司起诉东宝公司主张工程款。另案中***只是第三人，无原告资格。本案中***作为被告人是一审法院依职权追加，并非上诉人主张。一审法院在无证据证明的情况下，偏听偏信，认定上诉人明知***为没有资质的个人而将两个大型的工程交给***施工，属于事实认定错误，由此认定上诉人有过错并判令上诉人承担一半的修复费用没有事实依据。2、一审判决以施工人没有资质为由，判令上诉人对案涉房屋的质量问题承担一半的责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”《建设工程质量管理条例》第26条：“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”从以上规定可以看出：施工单位应当对工程质量负责，出现质量问题应当负责返修。缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，出借方与借用方对建设工程质量承担连带赔偿责任。没有任何一部法律、行政法规、司法解释、地方性法规做出过“因实际施工人没有建筑企业资质，发包方要对工程质量承担责任”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第13条的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。”因本案上诉人不存在发包方应承担工程质量缺陷责任的三种过错情形，因此不应承担工程质量不合格的责任。一审法院判令上诉人对案涉房屋质量问题承担一半责任，明显违法，令人匪夷所思，应当予以纠正。该判决内容不仅违法，而且不具有正当性和合理性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的立法精神，不论施工方是否有资质，也不论发包方和施工方签订的建筑工程施工合同是否合法有效，发包方都应当支付施工方工程款，施工方都应当对工程质量承担责任，不能因此而减轻施工方对工程质量不合格应承担的责任。3、一审判决认定案涉工程因上诉人没有开工许可证等相关证件导致工程未能竣工验收没有事实依据和法律依据。事实上案涉工程未能竣工验收的原因是：(1)存在未施工完成的项目；(2)工程存在诸多质量缺陷；(3)被上诉人从没有提交过工程竣工验收资料。有无施工许可证等相关证件是上诉人自己的问题，且经过了政府部门的允许，不影响被上诉人提交竣工验收资料。被上诉人提交了验收资料，但因上诉人自身原因不能组织验收，经过法定的期限就视为验收合格，但被上诉人从未提交过验收资料，未能竣工验收的责任就应归属于被上诉人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第17条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持：……(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”因此90天是法定的期限，承包人提交了竣工验收报告，但因发包人自身原因未能竣工验收的，90天期限届满后工程视为验收合格，开始计算质保期。因此案涉工程未能验收合格、质保期不能起算与上诉人没有关系，最根本也是最直接的原因是被上诉人根本就没有提交过竣工验收资料。一审判决以上诉人没有相关证件为由让上诉人承担工程质量责任，是不顾事实与法律的枉法裁判!综上所述，一审判决判令上诉人承担一半修复费用没有事实依据和法律依据，应依法改判被上诉人承担全部修复费用1170758.49元，同时依法改判被上诉人承担鉴定费用477001.00元及案件受理费19630.00元。二、一审判决驳回上诉人要求被上诉人交付验收所需的档案资料的诉讼请求，不符合双方合同约定，也违反了法律规定。根据双方签订的合同的第十四条的约定：“乙方承担自己所施工部分的竣工验收责任，按照《档案管理条例》及有关规定，在工程竣工30日内提交3套完整的竣工档案分别报给甲方和档案馆存档。”《建筑法》、《建设工程管理条例》均规定：承包人应向发包人提供工程验收所需的档案材料。依据2004年5月31日辽宁省建设厅、辽宁省质量技术监督局联合发布的《建筑工程文件编制归档规程》，施工单位应向建设单位提交的竣工文件有：C施工技术管理文件.C土建(建筑与结构)工程文件，Cs给排水及采暖工程文件.C；电气工程文件，Cg室外工程文件，D，综合竣工图.D，专业竣工图E类：工程竣工验收文件、工程概况表，F类：声像、缩微、电子档案。因此给付上诉人竣工验收所需档案资料既是被上诉人的合同义务，也是被上诉人的一项法定义务，上诉人要求被上诉人给付验收资料有事实依据及法律依据，应当予以支持。一审判决以“对原告主张二被告提供全部建筑工程验收所需的档案材料的诉讼请求，因原告在庭审时未明确被告需要提供的具体材料的内容及明细”为由不支持上诉人此项诉讼请求实属牵强，且不符合事实。施工方应提交的验收档案资料属于建筑行业的常识，无需说明业内人全都知道。如果一审法院认为应当提供具体材料的内容和明细，应向上诉人释明、责令上诉人提供，而不是直接驳回。该份判决的不公正在此点上体现得尤为直接和明显，根本不考虑上诉人的利益。事实上一审庭审结束之后，主审法官又通知上诉人到法院，就验收资料的具体内容和明细等问题进行了详细询问，上诉人向法庭做出了明确说明，有庭审笔录为证。此部分判决内容明显违背事实、违反法律。综上所述，一审判决没有事实依据、法律依据，应当撤销并改判支持上诉人的全部上诉请求。

上诉人***和上诉人辽建公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，判决驳回东宝船舶公司的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、关于鉴定问题。第一，本案中，东宝船舶公司提出《鉴定申请书》要求对案涉工程质量是否符合相关建筑行业标准进行司法鉴定，并对修复费用进行评估。人民法院委托鉴定机构对案涉工程质量是否符合相关建筑行业标准进行司法鉴定，但在有资质的、法院入围的机构未能进行鉴定而退卷的情况下，一审却一再提出让当事人自行咨询提供机构进行鉴定，直至能够出具质量不合格的鉴定结论，该鉴定程序违法。第二，有资质的、法院入围的机构不能进行鉴定，而东宝船舶公司提供的机构在收取高额鉴定费用后却能够得出质量不合格的鉴定结论，不知其依据何在?第三，案涉《职工宿舍工程》及《洗浴食堂工程》于2011年底竣工并交付给被上诉人东宝船舶公司使用，在九年之后进行检测，且《检测报告》并未对质量不合格的原因进行明确，质量不合格是施工形成还是使用不当造成，还是其特殊环境所致无法认定，且门窗、内外墙涂料、装饰装修并非上诉人施工的情况下，将该《检测报告》作为认定上诉人施工质量不合格的依据并做出对上诉人不利的判决结果，一审认定事实以及适用法律错误，导致判决结果错误。二、一审法院在双方均未对案涉《施工合同》效力提出异议、在有证据证明且已经认定上诉人***、辽建公司间系转包关系的情况下，却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条的规定，认定案涉《施工合同》无效，进而据此判令上诉人辽建公司承担连带责任。认定事实以及适用法律错误，导致判决结果错误。三、案涉《职工宿舍工程》及《洗浴食堂工程》于2011年底竣工并交付给被上诉人东宝船舶公司使用，因被上诉人东宝船舶公司拖延支付工程款，上诉人***于2016年初提起诉讼，该案2017年终审判决，被上诉人东宝船舶公司2018年申请再审，在此过程中其均未提出案涉工程存在质量问题，其也从来没有向上诉人提出过存在质量问题并要求履行保修义务。由此可见：第一，案涉工程根本就不存在所谓的质量问题，否则被上诉人也不会到2019年才提出。第二，案涉工程于2011年底竣工并交付给被上诉人使用，早已超过法定的质保期，被上诉人到2019年才提出所谓的质量问题并要求赔偿，其诉请已经超过法定的诉讼时效。第三，案涉工程没有履行验收手续，是因为被上诉人建设手续不全，对此其也是明确予以认可的，这也是导致其至今也无法通过验收的根本原因。第四，案涉工程虽然双方没有履行验收手续，但被上诉人对工程质量是予以认可的，否则其也不会接收并实际投入使用，更不会有悖常规的与上诉人进行工程价款的结算并支付部分工程款。第五，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法公正裁判，支持上诉人的上诉请求。

东宝船舶公司一审诉讼请求：一、二被告连带承担本案建筑工程的修复费用1，170，758.49元；二、要求二被告提供全部建筑工程验收所需的档案材料；三、二被告承担本案诉讼费及鉴定费用。

一审法院认定的事实：2010年8月30日，原告东宝船舶公司作为发包方(甲方)与被告辽建公司作为承包方(乙方)签订《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍工程施工合同》，合同第二条约定：工程内容为施工图包含的土建、给排水、采暖、电气工程、(门窗制作与安装、墙面防水施工、室内外涂料、地面砖等分项工程可以由甲方另外委托承包)。合同还约定了承包方式、合同工期、建筑面积、质量等级、工程造价及结算方式、施工依据、材料管理、施工管理、质量要求、安全生产、双方责任、工程竣工验收及质量保修等条款。在合同第九条材料管理3约定，甲供材料由甲方向材料商索要出厂合格证，提供给乙方，不合格材料乙方有权拒绝使用。十一、质量要求1、乙方对所承包的工程承担全部质量责任，必须严格按设计图纸要求进行施工，并达到现行国家有关《规范》、《规程》和有关施工标准的要求。十四、工程竣工验收及质量保修1、工程具备验收条件，乙方向甲方提出验收申请，甲方按照有关工程验收要求在14日内召集相关部门组织验收，并在验收7日内给予验收意见。2、乙方承担自己所施工部分的竣工验收责任，按照《档案管理条例》及有关规定，在工程竣工30日内提交3套完整的竣工档案分别报给甲方和档案馆存档，外委分部项工程档案由甲方组织相关单位配合乙方存档，如乙方原因未将竣工资料归档，甲方延缓支付剩余工程款时间，直到竣工资料归档完成，因甲方及外委工程原因造成乙方未将竣工资料归档，甲方不得延缓支付剩余工程款。3、质量保修：所有专业按国家现行规定《建设工程质量管理条例》执行，乙方在质量保修期内按照有关规定承担工程保修责任，保修期按国家及地方有关规定执行，保修范围为本合同包括的全部施工内容。十五、其他事项1、乙方承包的本工程未经甲方同意不得转包或分包进行施工。合同的尾页东宝船舶公司与被告辽建公司均盖有合同专用章，在被告辽建公司经办人处有被告***的签字。2011年5月15日，原告东宝船舶公司作为发包方(甲方)与被告辽建公司作为承包方(乙方)签订《辽宁东宝集团船舶制造有限公司洗浴食堂工程施工合同》，合同内容与上述职工宿舍工程施工合同内容相同，原告东宝船舶公司与被告辽建公司均盖有合同专用章。合同签订后，被告***作为乙方与被告辽建公司作为甲方签订《工程内部承包协议书》，将东宝集团洗浴食堂工程转包给被告***，由被告***对该工程进行实际施工，协议书约定工程造价550万元，建筑面积7119.6平方米，开工时间2011年5月15日，竣工时间2011年12月31日。甲方收取乙方按工程结算值壹%的工程管理费(不包含国家规定的各种税费)。承包方式为独立核算，自负盈亏，甲方监督，自行管理，确保上缴。合同签订后，被告***对上述工程进行施工建设。被告于2016年开始起诉东宝船舶公司主张工程款，案件历经一审、二审、再审、重新起诉、上诉、发回重审、再上诉，目前***起诉东宝船舶公司主张工程款的案件正在二审审理中。另查明，本案于2019年3月21日立案，原告于立案当日提交《鉴定申请书》，申请对本案中涉案全部建筑工程的质量是否合格按照相关建筑行业标准进行司法鉴定，并对修复费用进行评估。经中级法院摇号选取了沈阳市建大工程检测咨询有限公司作为鉴定机构。2020年7月7日，沈阳市建大工程检测咨询有限公司作出编号为JDC2020-011-F03-02-1、JDC2020-011-F03-02-2两份《检测报告》，编号为JDC2020-011-F03-02-1检测结论为：案涉工程主要存在以下现象及质量问题：1.填充墙体存在裂缝；2.梁与墙相对位置偏差；3.六层10轴柱轴线相对设计偏差；4.楼梯平台处净高小；5.地面瓷砖空鼓；6.房间渗水；7.窗洞口处墙体渗水；8.屋面渗水；9.卫生间宿舍地面与走廊地面高差过大；10.变形缝做法；11.柱抹灰裂缝；12.混凝土梁局部模板未拆除；13.保温面层及保温板接缝处裂缝；14.卫生间施工未完成。编号为JDC2020-011-F03-02-2检测结论为：涉案工程主要存在以下现象及质量问题：1.地面瓷砖空鼓；2.墙体渗水；3.屋面渗水；4.框架梁外观质量；5.保温面层及保温板裂缝。原告于2020年8月10日向我院提出《修复方案鉴定申请》，要求对编号为JDC2020-011-F03-02-1、JDC2020-011-F03-02-2两份检测报告中质量不合格的检测项目进行修复方案的鉴定。经中级法院摇号选取辽宁创拓建设工程管理有限公司作为鉴定机构。2020年12月16日辽宁创拓建设工程管理有限公司作XF2020-002、XF2020-003《修复方案》“职工宿舍工程”修复方案对以下几个方面提出修复方案：1.填充墙体裂缝修复方案；2.填充墙与梁相对位置偏差修复方案；3.六层10轴柱轴线相对设计偏差修复方案；4.楼梯平台处净高小修复方案；5.地面瓷砖空鼓修复方案；6.房间渗水修复方案；7.窗口处墙体渗水修复方案；8.屋面渗水修复方案；9.卫生间、宿舍地面与走廊地面高差过大修复方案；10.变形缝做法修复方案；11.柱抹灰裂缝修复方案；12.混凝土梁局部模板未拆除修复方案；13.保温面层及保温板接缝处裂缝修复方案；14.卫生间施工未完成修复方案。“洗浴食堂工程”对以下几个方面提出修复方案：1.地面瓷砖空鼓修复方案；2.墙体渗水修复方案；3.屋面渗水修复方案；4.框架梁外观质量修复方案；5.保温面层及保温板裂缝修复方案。后原告又提出《鉴定申请》，申请对修复费用进行评估，经摇号选取鉴定机构，由葫芦岛建达项目管理咨询有限公司作为鉴定单位，2021年5月25日，葫芦岛建达项目管理咨询有限公司出具《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍、洗浴、食堂工程修复方案工程造价司法鉴定意见书(征求意见稿)(2021-JDSFJD-03)》，受鉴项目工程总造价合计1，170，758.49元。另查明，沈阳建大工程检测咨询有限公司两份鉴定费为71，003.00元、99，999.00元、99，999.00元；辽宁创拓建设工程管理有限公司两份鉴定费为100，000.00元、70，000.00元；葫芦岛建达项目管理咨询有限公司鉴定费36，000.00元，共计477，001.00元。上述事实，有双方当事人陈述、《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍工程施工合同》、《辽宁东宝集团船舶制造有限公司洗浴食堂工程施工合同》、《工程内部承包协议书》、《检测报告》、《修复方案》、《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍、洗浴、食堂工程修复方案工程造价司法鉴定意见书(征求意见稿)(2021-JDSFJD-03)》、发票等证据材料载卷佐证，经开庭质证和本院审查，可以认定。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。第四十条规定：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。本案中，原告东宝船舶公司与被告辽建公司签订的《东宝船舶公司职工宿舍工程施工合同》、《东宝船舶公司洗浴食堂工程施工合同》中均约定“乙方承包的本工程未经甲方同意不得转包或分包进行施工”，而被告辽建公司承包工程后将整体工程转包给被告***，被告***当庭认可其作为实际施工人的身份，被告辽建公司亦当庭认可***为实际施工人，故被告辽建公司将工程转包给没有资质的个人，原被告之间签订的《东宝船舶公司职工宿舍工程施工合同》、《东宝船舶公司洗浴食堂工程施工合同》均应认定无效。现实际施工人***已经另案向原告东宝船舶公司主张工程款，本案为原告东宝船舶公司认为被告***施工的工程质量存在问题并要求被告承担修复费用，经鉴定本案所涉两个工程质量确实存在问题，但究其存在问题的原因，原被告均有责任。首先，被告***应对本案所涉房屋存在的质量问题承担责任，理由为：一、本案所涉两个工程的工程质量确实存在问题，此事实已经经过沈阳市建大工程检测咨询有限公司作出编号为JDC2020-011-F03-02-1、JDC2020-011-F03-02-2两份《检测报告》，被告***虽然提出对两份《检测报告》中鉴定为不合格的工程部分不予认可，但并未出示任何予以反驳的证据，亦未要求对质量不合格部分产生的原因非因建设施工造成提出司法鉴定，故鉴定单位为葫芦岛市中级人民法院审核通过选取的鉴定机构，鉴定机构资质合法，鉴定程序符合法律规定，鉴定结果未提供证据证明存在不合理的情形，故编号为JDC2020-011-F03-02-1、JDC2020-011-F03-02-2两份《检测报告》依法可以作为本案定案的依据，被告***作为工程的实际施工人应对工程的质量负责。二、被告***在抗辩时称本案所涉工程产生的所有问题均已经超过质保期的抗辩理由，一审法院认为，按照法律规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算，而本案截至本院开庭没有竣工验收报告，故在无法认定竣工验收日期的情况下，本案所涉两个工程无法认定已经超过质保期，故被告***应该为工程质量负责。三、***作为无资质的个人在承包该工程之初即具有过错，现工程一直未进行竣工验收，被告***应该为工程质量负责。其次，原告东宝船舶公司应对本案所涉房屋存在的质量问题承担责任，理由为：一、在***起诉东宝船舶公司主张工程款的案件中，原告东宝船舶公司认可已经向***支付了部分工程款，且在本案所涉两个工程以外，原告还与被告***直接签订过几份合同，说明虽然本案中原告是与有资质的被告辽建公司签订的合同，但原告在签订合同之初是明知实际施工人是被告***的，故原告明知***为没有资质的个人而将两个大型的工程交给被告***施工，现工程质量存在问题，原告负有不可推卸的责任。二、庭审中，被告***表示原告作为发包方没有建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证及开工报告，导致之后的很多材料无法审批是造成工程一直未能竣工验收的原因，原告东宝船舶公司对于截止至开庭仍未取得两个工程的建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证及开工报告的事实予以认可，但表示当时是政府允许先施工后办证且是否办理以上证件与工程质量是否合格无关，但一审法院认为，两个工程发生于2010年、2011年，即使当时政府允许先施工再办证，那么截止至原告起诉已经八九年的时间，原告仍未办理相关证件，也是导致工程无法竣工验收的原因，那么本判决已经论述，计算质保期以竣工验收的时间开始起算，故原告发包的工程一直未办理相关证件也是导致工程质保期无法起算的原因之一，故原告东宝船舶公司应对目前工程质量存在的问题承担一定的责任。综上，原告东宝船舶公司与被告***均应对房屋的质量问题承担责任，综合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素综合考虑，认定对于葫芦岛建达项目管理咨询有限公司出具《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍、洗浴、食堂工程修复方案工程造价司法鉴定意见书(2021-JDSFJD-03)》，受鉴项目工程总造价合计1，170，758.49元，由原告东宝船舶公司与被告***各承担一半的责任，即被告***应赔偿原告东宝船舶公司因工程质量存在问题而产生的修复费用585，379.25元，剩余585，379.25元修复费用由原告东宝船舶公司自行承担。对于产生的鉴定费477，001.00元亦应由原告东宝船舶公司与被告***各承担一半，即被告***承担鉴定费用238，500.50元，剩余238，500.50元由原告东宝船舶公司自行承担。对于被告辽建公司，因其公司将工程违法转包给没有资质的个人，现工程存在质量问题给原告造成的损失，被告辽建公司应对被告***应承担责任部分承担连带责任。对于原告主张二被告提供全部建筑工程验收所需的档案材料的诉讼请求，因原告在庭审时未明确被告需要提供的具体材料的内容及明细，对此诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第七条、第十五条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条、第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告***于本判决生效后三十日内给付原告辽宁东宝集团船舶制造有限公司因《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍工程施工合同》、《辽宁东宝集团船舶制造有限公司洗浴食堂工程施工合同》中所涉工程质量存在问题而产生的修复费用585，379.25元。二、被告***于本判决生效后三十日内给付原告辽宁东宝集团船舶制造有限公司因本案产生的鉴定费238，500.50元。三、被告辽建公司对于本判决第一项、第二项承担连带给付责任。四、驳回原告东宝船舶公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，630.00元，原告辽宁东宝集团船舶制造有限公司已预交，由被告辽建公司及被告***连带承担9，815.00元，于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告东宝船舶公司承担9，815.00元，应予退还原告东宝船舶公司案件受理费9，815.00元。

本院二审查明的事实与一审基本一致。

另查明，为加快葫芦岛经济开发区建设步伐，根据开发区总体规划及相关法律法规政策，本着平等互利、诚实守信原则，龙港区政府欢迎东宝船舶公司在开发区投资兴业办企业并给予大力支持。为此，于2008年8月15日上诉人东宝船舶公司与葫芦岛市龙港区人民政府签订《投资合同书》。由东宝船舶公司在开发区投资建设年产30-50万载重吨造船厂。东宝船舶公司2011年3月22日、2017年4月10日分别取得案涉土地使用证和建设用地规划许可证。

再查明，一审中，上诉人东宝船舶公司在询问笔录中已明确陈述了需要提供竣工验收的具体材料的内容及明细。依2020年7月7日的案涉工程检测报告显示“该工程建成至今尚未使用”。

本院认为，本案争议的焦点问题是案涉工程存在的质量问题应当如何承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，建设单位不得将建设工程肢解发包。第八条，建设单位应当依法对于工程建设项目的勘察、设计、施工、监理，以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购进行招标。第九条，建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料，原始资料必须真实、准确、齐全。第十三条，建设单位在开工前应当按照国家有关规定办理工程质量监督手续，工程质量监督手续可以与施工许可证或者开工报告合并办理。第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。第二十六条，施工单位对建设工程的施工质量负责。第三十二条，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位，应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形势允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。第五十五条，建设工程实行总承包的工程质量由工程总承包单位负责。总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第六十条，建筑在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷，对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。

从以上法律、法规及司法解释的规定可以得知，建筑工程质量问题主要应当由施工企业负责，建设单位负责建筑工程的宏观管理，因为建设单位不是直接施工人，其主要职责是为所建筑的工程提供原材料或者必须的勘察设计、图纸以及组织竣工验收等。工程施工单位或者实际施工人应当对建设工程质量、保修期内质量保修等直接负责。本案中，上诉人***是实际施工人，依据前述法律、法规及司法解释的规定，上诉人***应对案涉工程质量承担主要责任。上诉人辽建公司违法将案涉工程转包给没有资质的上诉人***，存在过错，现因工程存在质量问题造成的损失，上诉人辽建公司应对上诉人***应承担责任部分承担连带责任。关于二上诉人称鉴定没有鉴定出发生质量问题的原因的主张，由于其并未提出案涉工程质量问题是因勘察、设计、工程监理等原因所致，故该主张没有事实根据；关于其上诉称东宝船舶公司擅自使用案涉工程应由其自行承担责任的主张，据案涉工程检测报告显示上诉人东宝船舶公司并未对案涉工程擅自使用，故该项主张亦无事实根据。上诉人东宝船舶公司作为建设单位，案涉工程属于政府招商引资项目范围，取得了土地使用证和建设用地规划许可证，但并没取得开工许可证而将案涉工程对外发包，是案涉工程未能及时竣工验收的原因之一，对工程质量保修等造成一定影响，同时，案涉工程存在诸多质量问题，说明作为发包方的上诉人东宝船舶公司在对施工中监管不利，对此应承担一定责任。结合案件基本事实情况，依据前述法律、法规及司法解释的规定，综合考虑各方当事人在案涉工程质量问题中的责任大小、过错程度和过错与损失之间的因果关系等因素，本院认为一审法院确定的责任比例不当，应予纠正。上诉人***应承担工程质量的主要责任，对所造成的损失承担70%，即葫芦岛建达项目管理咨询有限公司出具的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍、洗浴、食堂工程修复方案工程造价司法鉴定意见书(2021-JDSFJD-03)》受鉴项目工程总造价合计1，170，758.49元的70%，即819,530.95元；上诉人东宝船舶公司承担工程质量的次要责任，对所造成的损失承担30%，即葫芦岛建达项目管理咨询有限公司出具的《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍、洗浴、食堂工程修复方案工程造价司法鉴定意见书(2021-JDSFJD-03)》受鉴项目工程总造价合计1，170，758.49元的30%，即351,227.55元。对于产生的鉴定费共计477，001.00元，亦应由上诉人***负担70%，即333,900.7元；上诉人东宝船舶公司负担30%，即143,100.3元。

关于上诉人东宝船舶公司主张由二被上诉人辽建公司和***提供全部建筑工程验收所需的档案材料的诉讼请求，虽然上诉人一审庭审时未明确需要提供的具体材料的内容及明细，但在庭后法院对其询问笔录中已经明确提出了具体材料的种类明细，且对于从事建筑行业的上诉人辽建公司和***而言，提供其所建设工程的竣工验收所需的档案材料应当是常识性的问题，亦是法定义务，同时，准确、全面提供工程验收所需的档案材料是案涉工程能够及时交付验收的必备条件之一，故，一审法院对此诉讼请求不予支持不当，应予纠正。各上诉人的其他上诉主张及理由，无事实根据，不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条、第十五条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、第二十六条、第三十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院(2019)辽1403民初1165号民事判决的第一、二、三项，维持第四项；

二、上诉人***于收到本判决书之日起十五日内给付上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司因《辽宁东宝集团船舶制造有限公司职工宿舍工程施工合同》、《辽宁东宝集团船舶制造有限公司洗浴食堂工程施工合同》中所涉工程质量存在问题而产生的修复费用819,530.95元；

三、上诉人***于收到本判决书之日起十五日内给付上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司因本案产生的鉴定费333,900.70元；

四、上诉人辽宁省第一建筑工程公司对本判决第二项、第三项承担连带给付责任；

五、上诉人***与辽宁省第一建筑工程公司于收到本判决之日起十五日内，将其所持有的案涉工程全部竣工验收所需的档案材料交予上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司（具体明细详见一审卷宗119页—123页、2021年9月1日的询问笔录）。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19，630.00元，由辽宁省第一建筑工程公司及***共同承担13,741.00元，于收到本判决书之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院交纳，逾期未予交纳依法强制执行；辽宁东宝集团船舶制造有限公司承担5,889.00元，辽宁东宝集团船舶制造有限公司已预交19，630.00元，于收到本判决书之日起15日由一审法院退回东宝船舶公司13,741.00元。

二审案件受理费19，630.00元，由上诉人辽宁省第一建筑工程公司及***共同承担13,741.00元，上诉人***已预交9，815.00元，需由辽宁省第一建筑工程公司及***于收到本判决书之日起七日内向葫芦岛市中级人民法院补交3,926.00元，逾期未予交纳依法强制执行；由上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司负担5,889.00元，上诉人辽宁东宝集团船舶制造有限公司已预交9，815.00元，于收到本判决之日起15日内由本院退回辽宁东宝集团船舶制造有限公司3,926.00元。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦博

审判员　　朱俊芬

审判员　　牛广兴

二〇二二年三月三十一日

异

书记员　　时玉明

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日）

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。