某某与抚顺中煤建设（集团）有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

抚顺市新抚区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽0402民初2846号 原告：***，男，汉族，1971年11月23日，住抚顺市顺城区。 被告：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：**，该公司员工。 第三人：抚顺安奇建筑安装有限公司，住所地抚顺市东洲区老虎台街。 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：***，辽宁红叶律师事务所律师。 原告***与被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司、第三人抚顺安奇建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***，被告委托代理人**，第三人委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即给付拖欠原告的工程款185269.13元；2．判令被告给付原告人工动态调整费76767.03元；3.判令被告承担原告补开发票增加的税金；4.案件受理费由被告承担。事实和理由：2012年7月5日，被告与原告签订《建设工程分包合同》，将“化工厂煤制氢浴池工程”分包给原告，由原告作为实际施工单位完成该工程。该工程于2013年7月30日经建设单位和被告验收合格，使用至今。双方签订的《建设工程分包合同》中第4.2可调价款约定：“以工程造价（有效结算）为基础，按人工费+小型机械+耗材结算价款，税金由乙方承担。以实际为准。”又根据该合同补充条款规定：“工程总价上交13%管理费”。被告对该工程结算的工程总造价金额为2022620.95元，已支付给原告750000.00元，扣除甲方供料款812275.37元，管理费262940.72元；水电费12135.73元，被告尚欠原告工程款185269.13元。2、根据辽宁省住房和城乡建设厅辽宁省财政厅辽住建[2011]380号及辽宁省建设工程造价管理总站辽建价发[2011]27号文件规定。北京国泰建中管理咨询有限公司对化工厂煤制氢浴池工程结算审批金额中不含有人工动态调整费。依据辽宁省建设工程造价管理总站《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》（辽住建[2011]380号）发布2012年第四季度建筑、装饰、安装、园林、房屋修缮工程人工费指数为26%;”，增加人工动态调整费88237.96元，扣除管理费11470.93元。即88237.96-11470.93=76767.03元，被告尚欠原告人工动态调整费76767.03元。3、被告给付利息：煤制氢浴池工程的迟延利息自2013年7月30日起至实际给付之日。逾期迟延利息依据中华人民共和国国务院令第728号规定。4、被告一直拒收原告向其开工程发票，因2011-2018年原告企业所得税实行核定征收，按收入2%缴纳企业所得税。2019年改为25%，原告今后补开发票只能按25%缴纳，超出原税率部分的税款应该由被告承担。综上所述，原告按合同约定完成了上述工程，而被告没有按合同的约定结算给付工程款，被告存在明显的违约行为。为此，原告根据《民法典》等相关法律规定，请求人民法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求。一、根据合同约定的结算规则，本案是以被告与工程业主单位就案涉工程的有效结算为基础，扣除管理费、材料费后即为原、被告的分包结算金额。案涉工程的有效结算金额为1575898元，扣除管理费、材料费等费用后结算金额为456976元，被告已经向原告支付了750000元，所以被告不欠原告工程款，也就不存在利息的问题。二、原告主张的人工费动态调整没有依据，首先合同没有约定该部分费用，其次根据文件规定，人工费动态调整适用的前提为定额计价。而本案案涉工程的结算规则并不是定额计价法。再次承包人在投票报价时的人工费视为已按基准日前发布的人工费指数进行了调整，并考虑了±10%的人工费风险，所以原告主张的该部分费用不成立。 第三人辩称，原告借用我公司资质与被告签订建设工程施工合同的实际施工人，我公司只收取管理费，对工程的具体情况并不知情。 本院经审理认定事实如下：2012年7月5日原告以第三人（乙方）委托代理人身份与被告（甲方）签订了建筑工程分包合同和建筑工程分包补充合同。被告将其承包的化工厂煤制氢浴池工程中土建、水、电工程转包给原告，承包方式为包工不包料，工期为2012年7月1日至2012年9月15日，结算方式为以工程造价（有效结算）为基础，按人工费+小型机械+耗材，税金由乙方（第三人）承担。第三人按工程总价的13%向被告上缴管理费。原告与第三人签订建设工程项目承包合同，双方一致确认原告需向第三人按工程结算款的2%交纳管理费。该工程发包方为远东页岩炼化有限责任公司，工程已于2013年7月30日竣工验收。被告委托辽宁东正工程造价咨询事务所对案涉工程进行结算审核，审核认定案涉工程造价为1605929元，双方均认可甲供材料款为812275元。被告主张建设方后扣除未体现签证部分1.87%有效结算金额为1575898.13元，扣除甲供材后支付给第三人工程款为750000元，第三人扣除管理费后支付给原告735000元。原告对被告作出的结算金额不认可申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，辽***工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定，案涉工程造价为1703983.57元。 上述事实的认定有建筑工程分包合同和建筑工程分包补充合同、建设工程项目承包合同、验收证明、辽***工程项目管理有限公司鉴定报告书予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为:1.本案的建筑工程分包合同、建筑分包补充合同的合同效力；2.被告是否欠付原告工程款；3.被告是否应当支付原告人工动态调整费。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的建设工程施工合同无效。本案原告不具备相应的施工资质，其借用第三人资质与被告签订建设工程分包合同及补充合同均无效。但案涉建筑工程分包合同及补充合同均载明原告***以第三人委托代理人的身份与被告签订合同，被告作为一家专业从事工程建设工程且规章制度完备的公司应当注意到原告系借用资质进行施工，且被告本身即具有施工资质但承包工程后将该工程直接转包给第三人亦可以说明被告对原告借用资质的行为是明知甚至是故意追求以取得更高利润。故被告提出对鉴定意见中的工程造价应扣除利润、规费、税金后作为给付原告工程款数额的抗辩主张本院不予支持，对补充鉴定申请本院不予准许。被告在享受了原告劳动成果的情况下,应当承担向原告支付工程款的责任。关于原告主张以北京中联**工程项目管理咨询有限公司出具的审批结算书所载明的工程造价支付其工程款的诉讼主张，该份结算书系建设方与被告的结算依据，并非被告与第三人的结算依据，原告该项诉讼主张不能成立，本院不予支持。本院以辽***工程项目管理有限公司出具的鉴定报告中载明的工程造价1703983.57元扣除双方均认可的甲供材料款812275元为891708.57元，被告已支付750000元，尚欠141708.57元。二、关于原告主张被告给付人工动态调整费一节，案涉建筑工程分包合同及补充合同虽然无效，但仍可以适用合同中约定的结算方式进行结算，双方约定为工程造价进行结算，原告主张该项费用于法无据，本院不予支持。三、原告提出关于税金的诉讼主张不属于人民法院民事案件的审理范围，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告抚顺中煤建设（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告***欠付工程款141708.57元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5231元，原告已预交，由被告负担2824元，于本判决生效之日起七日内向抚顺市新抚区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告负担2407元，应予退还2824元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审 判 员　** 二〇二三年二月一日 代书记员　**