抚顺中煤建设（集团）有限责任公司、抚顺矿业集团东岩地质测绘勘查有限公司与***、抚顺中通建设（集团）有限公司等建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终1868号 上诉人（原审被告）：抚顺中煤建设（集团）有限责任公司，住所地抚顺市胜利经济开发区南花园街南昌路16号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：抚顺矿业集团东岩地质测绘勘查有限公司，住所地抚顺市新抚区西富平路南。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**。 被上诉人（原审原告）：***，男，1957年3月29日出生，汉族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁煤都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 原审被告：远东页岩炼化有限责任公司，住所地抚顺市新抚区千金乡南环路中段1号。 法定代表人：肇**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 上诉人抚顺中煤建设（集团）有限责任公司（以下简称中煤公司）、抚顺矿业集团东岩地质测绘勘查有限公司（以下简称地测公司）因与被上诉人***、抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司），原审被告远东页岩炼化有限责任公司（以下简称炼化公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2021）辽0402民初2167号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中煤公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审；2.申请对案涉工程重新鉴定；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误，具体理由如下：1.案涉国有资金项目，案涉工程2011年12月已完工，2013年、2014年地测公司已给付完毕中通公司所有工程款。案涉工程已大结算完毕，不存在中断延长的情形，本案已过诉讼时效。结算工程造价应为9,917,600元，具体结算明细已给付中通公司。地测公司已支付中通公司工程款1030万元。2.本案地测公司和中通公司签订的《建筑工程分包合同》合法有效；乙方处盖有中通公司公章的两份补充合同与***无关且不符合证据三性，地测公司均不认可，该两份补充合同无效；中通公司与***签订的《工程承包合同》违反合同约定且违法无效。具体理由如下：（1）《建筑工程分包合同》签订方为地测公司和中通公司。合同约定，工程名称：页岩油化工深加工示范项目桩基础工程；工程内容：基础施工，静压桩；承包方式：包工不包料；合同工期：(2011年2月12日—2011年3月12日)；乙方造成工期延误时，每延误一天，乙方须向甲方支付工程总造价1%的违约金。合同明确约定：擅自将本工程项目进行转包或将工程再肢解若干部分再进行分包的，有经济损失均由乙方承担。工程价款，以工程造价(有效结算)为基础，按人工费、机械费、耗材结算价款；税金由乙方承担，预计总价伍拾万元整；材料及设备供应：包工不包料。工程材料及设备由甲方供应，并约定若由乙方自行采购材料和设备，必须按甲方的物资采购供应管理办法及集团公司有关物资采购办法去执行。《建筑工程分包合同》是地测公司与中通公司真实意思的表示，该合同合法有效。（2）中通公司自认与***签订的《工程承包合同》系挂靠的违法行为且违反合同约定，涉案工程是国有资金项目工程，《工程承包合同》系无效合同。理由如下：《工程承包合同》违反地测公司与中通公司的P3-3.5约定：擅自将本工程进行转包或将工程再肢解成若干部分再进行分包，乙方有权解除合同。***提供的两份补充协议，不符合证据的三性规则，甲方处无**签字，乙方处**为中通公司与***无关。且地测公司和中煤公司均不认可，该两份补充协议无效。3.鉴定报告书选择性造价结果5,872,201元是错误结论。鉴定检材无依据，单价和工程量均无出处。具体依据理由如下：（1）鉴定结论检材不真实、不合法。***单方提供材料未经过庭审质证。***无法确定鉴定事项与地测公司已付中通公司1030万元是否重复及边界不清。（2）鉴定结论中各单项价格与实际不符。***是单方提供的市场价，不是双方约定价格，鉴定公司擅自认定***单方提供的价格依据不足。4.鉴定机构工程造价资质已经过有效期，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第40条：当事人申请重新鉴定，存在以下情形的，人民法院应当准许：（1）鉴定人不具有相应的资格；（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定意见明显依据不足；（4）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。 地测公司上诉请求同中煤公司。 ***辩称：案涉工程已经竣工验收，***作为实际施工人有权主张工程价款，中煤公司依约支付工程款不存在国有资产流失的问题。本案鉴定报告是法院依法委托鉴定机构出具的，中煤公司、地测公司对鉴定报告的上诉意见与一审答辩是一致的，一审庭审中，鉴定人已经出庭接受质询。关于鉴定机构资质问题，根据住房和城乡建设部办公厅2021年《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，已经取消年检登记。 中通公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回中煤公司、地测公司诉讼请求。 炼化公司意见：同意中煤公司上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求中煤公司立即支付工程款4,924,800元及利息，利息自2012年1月29日起按照同期贷款利率计算至本息付清之日止；2.地测公司和中通公司对上述款项承担连带付款责任；3.炼化公司在欠付第一被告工程价款的范围内，对第一项诉讼请求承担连带付款责任；4.诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由中煤公司、地测公司、中通公司、炼化公司承担。 一审法院认定事实，炼化公司是页岩油化工深加工示范项目的发包单位，地测公司是承包单位。2020年10月，地测公司与***协商桩基础工程的施工事宜，经试桩，地测公司决定委托***施工。2020年11月***正式入场施工。2011年2月12日，***以挂靠单位中通公司（乙方）的名义与地测公司（甲方）签订了《建筑工程分包合同》，约定地测公司将页岩油化工深加工示范项目桩基础工程分包给中通公司，工程内容为基础施工、静压桩，承包方式为包工不包料，工期为2011年2月12日至2011年3月12日，施工用水、电费用有甲方承担，工程价款及结算方式为可调价款，“以工程造价（有效结算）为基础，按人工费＋机械费＋耗材结算价款，税金由乙方承担。预计总价：伍拾万元整（以实际为准）。”本合同其他未尽事宜双方可另行签订补充协议。因地测公司提供的砼管桩存在质量问题，以及炼化公司不断修改设计图等，致使***施工缓慢、常常停工。经协商，改为自2011年3月4日起由***包工包料。双方还就工程量计算、设备进出场费、窝工费、付款方式等进行了约定，***提供的两份《静压桩基础工程施工承包合同补充协议》，约定：“工程量计算按实际入土深度计算，露出地面的桩按实际桩长计算。包工包料部分单价为桩长≤9米时210元／米，桩长>9米时200元／米。设备进出场搬迁费按定额执行。由于甲方原因累计窝工8小时以上，甲方承担乙方窝工发生的相关费用。冬季施工按相关规定执行。工程结束后甲方30日内将工程款全部结清”等内容。其中一份协议有当时地测公司负责工程施工的**经理签字，没有加盖公章，另一份协议没有甲方任何签字**。中煤公司《关于对化工厂桩基础工程相关问题的请示》、《页岩油化工厂静压桩基础工程罐区管桩补桩情况说明》，地测公司《关于页岩油化工厂静压桩基础施工的情况说明》，炼化公司与中煤公司的《补充协议》，证人**的证言，包含了***提供的两份“补充协议”的一些内容。***施工过程中，因炼化公司修改设计等原因，存在大量窝工现象，部分施工现场签证没有地测公司、中煤公司人员签字。***于2011年底完工撤场。 2012年12月30日，地测公司、中煤公司、中通公司达成《变更协议》：页岩油化工深加工示范项目桩基础工程总承包单位由地测公司变更为中煤公司。中煤公司还于2013年10月16日出具《情况说明》：“由于工程内部调整，页岩油化工深加工示范项目桩基础工程由中煤公司支付给抚顺中通建设（集团）有限公司。”中煤公司共计给付原告工程款1030万元。双方多次结算，***同意中煤公司结算书中成活价部分9,352,599元，不认同定额价部分609,718元，以及扣除电费44,717元，双方没能达成一致，***诉至一审法院要求中煤公司给付剩余工程款，中煤公司以辩称理由拒绝***请求。经***申请、抚顺市中级人民法院摇号确定并委托建业工程造价公司（以下简称建业工程造价公司）对案涉工程双方有争议部分进行造价鉴定，鉴定结果：选择性鉴定造价结果为5,872,201元（大写：***拾柒万贰仟贰佰零壹元）。***对鉴定结论予以认可，中煤公司、地测公司对鉴定结论持有异议，申请重新鉴定。 一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，诚信原则，合理确定各方的权利和义务。***为中煤公司工程施工，中煤公司应当按照***的工程量以及双方确定的结算方式，及时给付***工程款，未能及时给付属违约行为，应当承担相应的违约责任。双方签订的建设工程分包合同较为笼统，对诸多具体问题没有约定，且约定了其他未尽事宜可另行签订补充协议。在施工过程中出现了修改设计、管桩质量不好、窝工停工、冬季施工等问题，双方协商后达成合意，桩基础工程改为包工包料，对分包合同进行了细化和补充，形成两份补充协议，补充协议虽没有被告方**，却是双方继续合作的基础，且此后地测公司、中煤公司的其他多份书面材料、证人证言等对此均予以印证，能够证明补充协议系双方真实意识表示，且据此实际履行，故补充协议应当成为双方结算的依据。部分施工现场签证没有地测公司、中煤公司签字，工程量计算应以打桩记录为准。建业工程造价公司作出的工程造价鉴定报告书，系抚顺市中级人民法院摇号确定并委托的专业机构，依据案件事实给出的专家意见，程序合法、内容详实，可作为定案依据，一审法院予以采纳。中煤公司、地测公司对鉴定的异议以及重新鉴定的申请，依据不足，一审法院不予采信。中媒公司为页岩油化工深加工示范项目桩基础工程地测公司承接人，应对所欠***款项承担偿还责任，地测公司为合同相对人应当承担连带责任，炼化公司为发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任，中通公司目前不是欠付工程款责任主体，不承担给付责任。双方对工程款给付期限作出约定，多年来双方一直就工程结算进行磋商，长期未果，责在中煤公司，中煤公司应当给付欠付工程款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第七百八十八条，第八百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、中煤公司于本判决生效后十日内给付***剩余工程款4,924,800元，并自2012年1月30日起至2019年8月19日止按照同期同类贷款利率，2019年8月20日起至给付之日止按照同期贷款市场报价利率计息；二、地测公司对上述欠款承担连带责任，炼化公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费46,198元（***预付46,095元），鉴定费100,000元，由中煤公司负担，地测公司承担连带责任，炼化公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 二审中，当事人没有提交新证据，一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。中煤公司、地测公司申请对案涉工程有争议部分重新鉴定。本院另查明，一审诉讼中，鉴定人员出庭作证并答复当事人的异议。 本院认为，本案争议焦点为案涉工程款是否结算完毕，建业工程造价公司出具的工程造价鉴定报告书能否作为证据使用。本案中，***作为案涉工程的实际施工人，双方不持异议。中煤公司主张工程款已付清，但不能提供双方签字、**认可的结算报告及其他结算材料，故案涉工程未结算完毕。中煤公司、地测公司主张***提供的《静压桩基础工程施工承包合同补充协议》《静压桩基础工程施工分包合同补充协议》因未**、签字无效一节，综合全案审查，结合工程签证及中煤公司、地测公司并未否认***具体施工的项目，只是针对鉴定报告书中具体施工项目工程量部分存有异议，一审法院确认补充协议与工程签证相互印证，可以作为结算依据符合事实，本院予以支持。中煤公司、地测公司关于鉴定报告书中，部分检材未质证及重新鉴定的上诉理由。中煤公司、地测公司二审提出的上诉理由与一审提出答辩意见一致，一审法院第二次、第三次庭审时，建业工程造价公司两名工作人员参与庭审质证、出庭接受询问并就相关问题进行了解答。由此，一审法院认定鉴定程序合法、内容详实，结合补充协议、***实际施工量，将鉴定报告作为定案依据符合事实和法律规定，本院予以支持。关于中煤公司、地测公司提出重新鉴定的申请，不符合法律规定的条件，对中煤公司、地测公司提出重新鉴定的申请不予支持。关于中煤公司、地测公司提出的鉴定机构未进行年检的上诉理由，经查，根据住房和城乡建设部办公厅2021年《关于做好建筑业“证照分离”改革衔接有关工作的通知》，已经取消年检登记。故对中煤公司、地测公司该主张不予支持。 综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46095元，***中煤建设（集团）有限责任公司、抚顺矿业集团东岩地质测绘勘查有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　爽 审 判 员　关　勇 二〇二二年十二月二十七日 法官助理　*** 代书记员　***