某某、中铁二局第六工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省西昌市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川3401民初899号

原告:***,男,汉族。

委托诉讼代理人：兰玉明，四川华敏（德阳）律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。

被告:中铁二局第六工程有限公司。

法定代表人:熊开勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄学军，北京炜衡（成都）律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：王彪，北京炜衡（成都）律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。

被告：四川吉泓建筑工程有限公司，住所地：四川省凉山彝族自治州喜德县光明镇东沟街附3号。统一社会信用代码：91513401MA62H2AW30。

法定代表人：张冬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李梦，四川法锐（凉山）律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：宋春容，四川法锐律师事务所律师，委托代理权限为一般代理。

第三人：罗开，男，汉族。

第三人：宋春华，男，汉族。

委托诉讼代理人：陈筱军，四川月城律师事务所律师，委托代理权限为特别授权。

原告***诉被告中铁二局第六工程有限公司（以下简称中铁六公司）、四川吉泓建筑工程有限公司（以下简称吉泓公司）、第三人罗开建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月19日立案受理后，在审理过程中，被告中铁二局第六工程有限公司向本院提出申请，追加宋春华为本案第三人。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人兰玉明、被告中铁二局第六工程有限公司委托诉讼代理人黄学军、王彪、四川吉泓建筑工程有限公司委托诉讼代理人李梦、宋春容、第三人罗开、宋春华的委托诉讼代理人陈筱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告系西昌市航天大道东延线沥青路面和水稳层实际施工人。2、要求被告中铁二局第六工程有限公司、被告四川吉泓建筑工程有限公司共同与原告对西昌市航天大道东延线沥青路面和水稳层工程进行结算。3、要求被告中铁二局第六工程有限公司、被告四川吉泓建筑工程有限公司向原告支付剩余工程款，并对结算后欠下的工程款承担连带给付责任（原告方单方计算下欠工程款600000.00元）4.要求被告中铁二局第六工程有限公司、被告四川吉泓建筑工程有限公司从2016年9月1日起至2019年8月20日，按照人民银行公布的同期同类贷款年利率4.35%支付资金利息。从2019年8月21日起至还清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的利率支付资金利息。5、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告于2014年4月14日在西昌东延线道路建设工程项目,总工程标的额为1.2亿余万元,被告与西昌市建设局签定施工合同后,原告通过被告项目负责人罗开的介绍承接了该工程沥青路面和水稳层的施工。双方当时口头约定沥青路面包工包料以每立方米为960元单价计费总价为110万元,水稳层包工包料以每平方米180元单价计费总价为512万元（均不含税）,原告与被告之间未签定建设施工合同,原告于2015年5月进场,2016年6月底按照双方的约定保质保量的完成了全部工程的施工。原告分别完成工程量为沥青路面1158607平方米、水稳层38145.75平方米,水稳层被告收方认为应当为28540.79平方米,根据原告完成的工程量,结合双方约定的单价进行折算,沥青路面为11902867.20元,水稳层为5137342.20元,两项合计工程款为16230209.40元,原告均超量完成了承包的工程量。从原告进场后被告陆续向原告支付了近工程款的80%,剩余工程款原告多次要求被告结算后支付,但被告以西昌建设局未完成审计为由不与原告办理结算。后来原告得知西昌市审计局已于2018年10月完成了该工程的全部审计。原告又多次找到被告要求结算支付剩余工程款,但是被告以各种理由推诿。原告认为被告在西昌市住建局中标了该工程,又将该工程的其中一部分分包给原告进行施工,原告完全按照被告工程质量要求完成了自己承包工程内容,并且经西昌市住建局进行了验收和西昌市审计局完成了审计,虽然原被告之间未签定书面的建设工程施工合同,但该工程系原告承包承建,双方形成了事实上的合同关系,被告就应该按照约定向原告支付剩余工程款,现依法向法院提起民事诉讼,请求法院支持原告的诉讼请求。

被告中铁六公司辩称，***并未与六公司建立施工合同关系，未签订过书面合同，也未口头约定过，***所提到的介绍其承接工程的第三人罗开不是六公司项目负责人，亦非六公司西昌项目的项目经理，六公司也未对其有任何授权。***与六公司之间未建立施工合同关系，从未对施工项目、计价方式及工程量进行过任何约定。六公司和被告吉泓公司之间建立专业分包关系，2015年10月－2015年12月，六公司分5次向吉泓公司支付工程款390万元，2016年－2019年六公司根据吉泓公司的委托向凉山州永鸿商贸公司、四川金顺恒通石化公司付款共计285万元。六公司仅知晓专业分包合同的相对方吉泓公司在履行合同负责施工；对于***的存在，六公司也是在四川省西昌市人民法院(2019)川3401民初3754号案后才知晓。***述称其完成了沥青路面和水稳层的施工，六公司已向其支付绝大多数的工程款，但六公司从未确认过***的施工，从未向***支付过工程款，同时***也从未向六公司要求过结算支付，双方之间没有形成过施工合同关系。综上，六公司对***没有结算义务，更没有支付工程款的义务，请求法院依法驳回***针对六公司的全部诉讼请求。

被告四川吉泓建筑工程有限公司辩称，原告第一项诉求不符合法律规定。1.原告第一项诉求中要求确认其为案涉工程实际施工人系确认某一事实，并不构成法律意义上的确认之诉。2.实际施工人是指存在资质借用关系、转包合同关系、违法分包合同关系之下的一方合同主体，本案不存在上述法律关系，所以不存在实际施工人的说法。3.本案法律关系是被告一和原告工程分包合同关系，合同双方主体系原告和被告一。针对原告的第二项和第三项诉求，我公司未参与案涉工程。无权对该工程与任何一方办理结算，也无义务支付该工程工程款。我公司未出借资质给***，也未与被告一达成任何意向或进行任何结算。对本案我公司不享受任何权益也不承担任何义务。3.我公司未欠付原告任何款项不应支付资金利息。综上，我公司与原告以及被告一无任何法律关系，不应承担任何款项的给付责任。

第三人罗开述称，项目是我们用借用中铁二局的资质中的标，中标过程我不知晓。投标过程是我的合伙人王文生、刘晓林以及他们的原合伙人杨双全他们三人找中铁二局六公司老总邓红借的资质中的标。中标后王文生、刘晓林商量将杨双全的股份（全项目三分之一）卖给我。我通过中信银行卡支付杨双全212万元，支付王文生投标过程垫付费用30万元，此项目我共支付242万元购买全项目三分之一股份。因王文生和刘晓林不愿意到西昌管理项目，我曾经在西昌工作过，所以二人商量由我代表我们三人到西昌具体实施此项目管理。到中铁二局六公司联系业务是王文生，同我一起来西昌拿中标通知书的,中铁二局六公司出具的介绍信上介绍人也是王文生。与六公司签订内部承包合同的是刘晓林的绿化公司。我只是作为三个实际项目所有人的代表。在项目上管理项目的施工、分包、材料采购和结算。原告***确实属于我找来的分包队伍，但当时六公司要求分包队伍必须有资质。由此***提供了吉泓公司盖鲜章的资质证书复印件，经二局六公司派来的项目实际负责人黄姚平报公司审核，同意使用该公司资质进行路面的业务分包。但后来合同交由***，要求他到吉泓公司签字盖章拿回来备案，直到今天合同都未拿回来。所以，该项目路面分包由***和宋春华实际施工是事实。我同业主方办理结算后，所有工程款含质保金已经收归中铁二局六公司账户上。所有对外支付都由六公司直接支付，我没有支付权利。我至今并未从该项目拿回一分钱，包括我购买股份的242万元。原告主张的未结清分包项目款由法院认定后，该由中铁二局负责支付。

第三人宋春华述称，我作为西昌市航天大道东延线沥青路面和水稳层的前场摊铺及后场拌合、机械运输、劳务的负责人。前期工程的洽谈及合同业务都是由***及中铁二局六公司签署。我只负责项目施工，案涉沥青路面和水稳层项目造成的欠款大约有100多万元。此案中我和***属于施工合伙关系。2019年春节前，迫于此项目的债务压力我找罗开要求结算，当时因为***联系不上所以我去找的罗开，罗开说钱不在他那里我就去找了中铁二局六公司，公司让我找财务，财务让我准备材料，最后我拿到120万元，具体还剩好多我不知道。这个钱直接由中铁二局六公司转到凉山州永鸿贸易公司支付邛崃机械租赁公司的租赁费、运输费、劳务费。我本人没拿到钱。之后就再也没有找谁拿过钱了。水稳层项目是凉山州永鸿贸易公司前法人黄开勇和***施工合伙，指定我作为现场负责人。沥青路面也是指定我作为现场负责人。永鸿贸易公司叫我过来负责所以写合作协议时把我写为合伙人，实际合伙人是凉山州永鸿贸易公司前法人黄开勇和***。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：

一、原告***提交的：

1.中标通知书一份。证明原告做的项目中标单位是中铁二局六公司。中铁六公司、吉泓公司、第三人罗开、宋春华对证据三性和证明目的无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

2.被告付款明细、原告支付保证金出具的借条。证明：原告作为实际施工人在被告处借支工程款,向被告出具借条，原告地位是实际施工人。中铁六公司对证据三性和证明目的均有异议，认为《借支款明明细》上六公司项目印章不真实，。经过现场比对原告提交的《借支款明》上的印章无法看清全部内容。很模糊，与六公司项目部真实印章不一致。六公司从未对其借款，更不可能盖章。六公司项目部从未收取过原告保证金。付款方均是个人韩X芳，收款方均是个人李兰。签字人不是六公司的工作人员，转款方也不是六公司项目部，不能证明六公司项目部曾与原告发生过借款关系。吉泓公司、第三人罗开、宋春华对证据三性和证明目的无异议，结合本案相关事实，本院对上述证据的真实性予以确认，对要证明内容将结合全案其他证据和事实予以综合认定。

3.金牛区人民法院庭审笔录复印件三份，证明：另一案的原告起诉本案的被告吉泓公司时,金牛区人民法院对被告、四川吉泓建筑有限公司、以及原告进行询问,四川吉泓建筑有限公司明确表示与被告无任何合同关系以及劳务关系。中铁六公司对证据三性无异议，但对证明目的持疑，认为民事案件中各方当事人的陈述不是法院对案件事实的认定。吉泓公司、第三人罗开、宋春华对证据三性和证明目的无异议，结合本案相关事实，本院对上述证据的真实性予以确认，但对要证明内容本院不予采信。

二、被告中铁六公司提交的：

1.建设工程隐蔽检验记录一份。证明：施工单位处盖有六公司项目部印章，项目部仅有此一枚印章。原告***对证明目的持疑，认为不能达到“项目部仅有此一枚印章”的目的，上次庭审罗开已经说到项目上有两枚印章。无论哪一枚印章在我方证据上加盖均应认定为被告的行为。吉泓公司认为与其无关，不了解具体情况，无需质证。第三人罗开意见为项目章是黄姚平管理，我只是看到前阶段和后阶段案涉工程的项目章不一样，公司的章我没看到过。宋春华意见为不了解具体情况。本院经审查对其真实性予以确认，对要证明内容结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。

2.六公司关于聘任黄姚平为西昌项目部项目经理、王建勇为会计员的公文一份。证明：六公司西昌项目部的项目经理为黄姚平，并非罗开。原告***对三性均不予认可，认为是中铁以合法手段达到非法目的而向发包方提供的形式上的委派书。吉泓公司认为该组证据系被告公司的内部文件，与我公司无任何关联性，对其证据不发表意见。第三人罗开无异议，宋春华意见为不了解具体情况。本院经审查对其真实性予以确认，对要证明内容结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。

3.合格劳务方准入资格证一份、六公司西昌项目部向吉泓公司的转款凭证、四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初1168号判决书一份、凉山彝族自治州中级人民法院(2018)川34民终1213号判决书一份。证明：1、经吉泓公司申请，2015年9月7日，六公司向其颁发准入资格证书，载明了吉泓公司营业执照注册号、安全生产许可证编号、企业税务登记证号、企业资质证书编号等详细信息，证明吉泓公司与六公司之间是专业分包关系；2、六公司基于与吉泓公司之间的合同关系，自2015年10月起向吉泓公司支付工程款，共计390万元；3、生效判决书查明三点：（1）另查明中载明“案涉工地的施工方为中铁二局第六工程有限公司，路面分包方为四川吉泓建筑工程有限公司”，证明已有生效判决认定四川吉泓建筑工程有限公司与六公司是专业分包关系。（2）查明“***、宋春华代表凉山州永鸿贸易有限责任公司对外签约、结算，永鸿公司是敬、宋二人的公司。（3）2016年5月23日，吉泓公司出具付款委托书，委托六公司向租赁单位付款50万元，证明吉泓公司基于分包关系委托六公司向第三人付款。原告***对吉泓公司资格证书的真实性无异议，但不能达到工程分包给吉泓公司的证明目的，被告六公司称劳务分包给吉泓公司，但对于材料款机械租赁是否是被告自己完成未提供证据。判决书只能证明永鸿公司曾经委派过宋春华及原告和被告六公司办理过结算，并没有说明被告六公司已经将案涉工程款全部支付完毕。吉泓公司认为对此并不知情，该证据系被告单方制作，因此对其三性和证明目的均不予认可，六公司西昌项目部向吉泓公司的转款凭证认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的，不能仅以被告向吉泓公司转账就认定双方成立分包合同关系。两份判决书，对其真实性合法性予以认可，但是对其关联性和证明目的有异议。我公司和中铁二局第六工程有限公司均不是该两份判决的当事人。***，宋春华不是我公司人员，我公司也未对其授权。不能代表我公司。对于合同相对方之外任何第三人无权证明我公司和中铁二局第六工程有限公司是否具有合同关系，且原告与第三人当庭认为系原告与被告建立了专业分包关系。第三人罗开无异议，宋春华意见为不了解具体情况。本院经审查，原告***和被告吉泓公司虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院对其真实性予以确认，并结合全案其他证据和事实予以综合认定。

4.付款委托书（2016.5.23）、吉泓公司法定代表人张冬的身份证复印件、单位客户专用回单（2016.6.24）、单位客户专用回单（2016.7.4）、单位客户专用回单（2016.7.8）、单位客户专用回单（2016.8.5）、付款委托书（2017.1.23）、付款通知单（2017.1.25）、付款委托书（2017.1.23）、付款通知单（2017.1.25）。证明：2016年5月23日，吉泓公司委托六公司向四川金顺恒通石化有限公司支付工程款150万，附有吉泓公司法定代表人张冬的身份证复印件，六公司已实际支付60万元。2016年8月5日，六公司根据吉泓公司的委托，向凉山州永鸿贸易有限公司支付工程款50万元。2017年1月23日，吉泓公司委托六公司向凉山州永鸿贸易有限公司支付工程款65万元，六公司已经实际支付。2017年1月23日，吉泓公司委托六公司向凉山州永鸿贸易有限公司支付工程款10万元，六公司已经实际支付。原告***对付款委托书均不予认可，无法与原件核对，即使该付款委托书是真实的，系二被告之间的关系和原告无关，不是原告委托支付。吉泓公司认为经与公司核对该证据上的公章不是我公司加盖的，且该公章与吉泓公司的公章不具有一致性，而且上面张东的签字不是本人签的，因此对其三性和证明目的不予认可。吉泓公司法定代表人张冬的身份证复印件认可其真实性，但不认可其关联性，而且复印件上的章也看不清，合法性不予认可；单位客户专用回单复印件真实性予以认可，但仅能证明转款事实不能证明合同关系。付款通知单（2017/1/25）、付款委托书（2017/1/23）经与公司核对该证据上的公章不是我公司加盖的，且该公章与吉泓公司的公章不具有一致性，因此对其三性和证明目的不予认可。第三人罗开无异议，宋春华意见为不了解具体情况。原告***和被告吉泓公司虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，本院经审查对其真实性予以确认，结合本案相关事实，本院对上述证据的真实性予以确认，并结合全案其他证据和事实予以综合认定。

5.合同封账协议、委托转款书（2019.1.25）、付款通知单（2019.1.29）。证明：2018年12月1日，吉泓公司与六公司进行了结算，工程总价为734.8403万元，已支付575万元。结算后，2019年1月25日吉泓公司委托六公司向凉山州永鸿贸易有限公司支付工程款120万元，六公司已实际支付。原告***对合同封账协议、付款明细三性均不认可。吉泓公司认为合同封账协议没有签订时间，但是根据合同内容是2018年12月1日之后签订的，吉泓公司对此不知情，该协议上的公章与吉泓公司的公章不具有一致性且非吉泓公司加盖。委托转账书（2019年1月25）是2019年1月25日签订，吉泓公司对此不知情，该协议上的公章与吉泓公司的公章不具有一致性，且对三性且证明目的不予认可，付款通知单对于被告的付款事实吉泓公司不知情与吉泓公司无关联性。第三人罗开无异议，宋春华意见为介绍函是真的，是我代民工去找的六公司，其余证据我没见过不清楚。封账协议我都没见过，不了解具体情况。原告***、被告吉泓公司、第三人宋春华虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，结合本案相关事实，本院对上述证据的真实性予以确认，并结合全案其他证据和事实予以综合认定。

6.付款一览表。证明：1、六公司共计支付工程款为695万元；2、六公司直接向吉泓公司支付工程款共计390万元；3、六公司根据吉泓公司的委托付款申请支付工程款共计305万元。原告***认为付款明细系被告单方制作无原告签字确认，对三性均不认可。吉泓公司对于2015年五笔款项从被告六公司到我公司再到原告这个事实予以认可，但是原告也认可这五笔款项是被告六公司支付给原告的工程款，原告也认可该五笔工程款原告已经收到。因此不能证明是被告六公司支付给我公司的工程款。对于该表中统计的其他转账情况，与我公司无关。第三人罗开无异议，宋春华意见为不了解具体情况。结合本案相关事实，本院对上述证据的真实性予以确认，并结合全案其他证据和事实予以综合认定。

7.吉泓公司的工商登记信息及建筑业企业资质情况。证明：吉泓公司是一家大型建筑公司，注册金额高达1.18亿元，设立三家分公司，具备多种建筑业企业资质，具有健全的财务制度与内控制度。原告***对工商登记信息真实性予以认可，但其与二被告之间是否有合同关系，原告作为实际施工人不影响其主张权利。吉泓公司对真实性没有异议，认为与本案没有关联性。第三人罗开、宋春华对证据三性和证明目的无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

8.四川省印章查询平台截图两张。证明：四川吉泓建筑工程有限公司的两枚印章在平台备案状态一致均为已交付。经平台电话核实两枚印章均在使用，吉泓公司有多枚印章使用。我们向法庭提交的证据中吉泓公司的印章编码均为5101008368128。原告***对截图两张的三性均不予认可，与我方要求二被告支付工程款无关。不能达到被告已经全部向原告支付工程款的事实，吉泓公司有多少印章不是原告要审查的。吉泓公司对2016年5月6号备案的5134019000426印章真实性认可，2010年备案的5101008368128印章的真实性无法认定，不能达到被告的证明目的。2016年5月17日已经废除510开头的旧章，因此不能证明我公司有多枚印章在使用。第三人罗开对吉泓公司证据和印章真实性不清楚，不发表质证意见。第三人宋春华意见为不清楚，不发表意见。我只要我的劳务费用。本院对真实性予以确认，但对要证明内容本院结合质证情况和庭审查明事实予以综合认定。

三、吉泓公司提交的：

1.新章备案资料、旧章销毁证。证明：证明吉泓公司以510开头的旧章已于2016年5月17日废除，自2016年5月6日吉泓公司已经备案5134开头的新章。2016年5月6日我公司已经启用新章，被告六公司盖有510的证据均不是我公司加盖。原告***认为新章备案资料、旧章销毁证，与我方要求二被告支付剩余工程款无关，公章更换属于内部管理问题。六公司认为编号为5134019000426的印章备案使用时间为2016年5月6日，编号5101008368128的印章的交章时间为2016年5月17日，吉泓公司在交章之前就拿到并使用新的印章，说明吉泓公司有多枚印章使用。吉泓公司提交的销章证明与我们向法庭提交的同一枚印章仍在由吉泓公司使用的证据不一致，应当以吉泓公司实际使用的印章事实作为本案判案依据。旧章销毁证合法性无法确认，我们证据中出现大量吉泓公司印章，此证据只能证明吉泓公司销毁了旧章，但依旧无法证实吉泓公司有多枚印章的事实，不能达到其证明目的。吉泓公司与中铁二局六公司实际发生了建设工程合同关系，除了前面的付款委托书还有中铁二局六公司向吉泓公司分5次在两个月内支付390万元工程款，转款备注均是案涉工程款。吉泓收款后至今未向中铁二局退还，也没有对工程款支付提出异议。足以证明吉泓公司使用了中铁二局六公司提供书证中的公司印章，确实发生了建设工程合同关系。第三人罗开意见为对吉泓公司证据和印章真实性不清楚，不发表质证意见。

第三人宋春华意见为盖了公章的我都不清楚不予质证，我只负责施工。资质我也不清楚，结算是我和罗开办理的结算，我也不晓得罗开和中铁的关系。本院对真实性予以确认，但对要证明内容，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，该证据未达到“高度盖然性”标准，本院对其不予采信。

2.（2020）川0106民初1099号成都市金牛区人民法院询问笔录（***）、（2020）川3401民初575号四川省西昌市人民法院询问笔录（2020年6月9日上午10时40分）、（2020）川3401民初575号四川省西昌市人民法院询问笔录（2020年4月15日上午9时）第六页、第十二页、（2020）川3401民初575号四川省西昌市人民法院询问笔录（2020年6月8日上午9时）。证明：1.证明工程是***以个人的名义承包的，***并没有借我公司的资质；2.我公司与中铁二局第六工程有限公司无专业分包合同关系，结算我公司未参与结算。原告***对庭审笔录真实性无异议，被告吉泓公司否认和被告六公司有合同关系，与第三人罗开陈述能形成被告六公司出借资质在西昌工程中牟利的证据锁链。六公司对人民法院询问笔录真实性无异议，询问笔录均是***以及吉泓公司的单方陈述。且无其他证据印证，对证明目的不予认可。西昌法院2月9日的询问笔录，我们认为***在该笔录中没有陈述吉泓公司与中铁二局六公司不存在建设工程合同关系。我们认为吉泓公司在举证时以此证据认为***否认借用吉泓公司资质，否认二被告之间关系。***该观点与本庭发表的和诉状中的观点互相矛盾。之所以列两个公司为被告，就是因为两个公司的建设合同关系，吉泓公司收取中铁的工程款。***的询问笔录中明确陈述了，2016年春节后结算付款均是宋春华在办理。***的询问笔录中明确陈述案涉工程的实际施工人包括宋春华。2020年6月9日，宋春华的询问笔录中宋春华对吉泓公司和中铁二局的合同关系没有否认，***借用了吉泓公司资质与吉泓公司作为案涉工程承包人的相应陈述。该笔录中宋春华与罗开进行结算不是事实与当庭陈述不一致。第三人罗开对吉泓公司提供证据和印章真实性不清楚，不发表质证意见。第三人宋春华意见为盖了公章的我都不清楚不予质证，我只负责施工。资质我也不清楚，结算是我和罗开办理的结算，我也不晓得罗开和中铁的关系。本院对以上证据真实性予以确认，但对要证明内容本院对其不予采信。

三、第三人宋春华提交的：

1.股东合作协议。证明原告和我是内部合伙关系。永宏公司和黄开勇也是内部合伙关系。原告***对抬头是成都吉泓建筑有限公司实际是***和宋春华合伙的协议真实性认可，是他们内部协议。对***和黄开勇的合作协议提供的是照片需要和原告核实。中铁六公司认为两份证据的真实性无法核实，黄开勇和***的协议是照片。两份都是针对一个工程，但是合伙人不同和黄开勇的合伙协议宋春华是项目执行经理。2016年1月14日的合伙协议是敬兴、全宋春华合伙，其中有陈述***、宋春华借用吉泓公司资质。

吉泓公司意见为：对提到的成都吉泓的合作协议，我公司从未签订也未盖章与我公司无关，本协议提到借用我公司资质根据原告上次庭审陈述我公司未同意借用资质。对***和黄开勇签署的合伙协议因为是照片真实性无法核实，与我公司无关。第三人罗开意见为：对两份协议从未见过，但当时分包我是和***谈的。工程中途做沥青路面时宋春华出现。我才知道。***章用资质证书复印件来找我们，我和黄姚平商量觉得资质可以作为分包单位，就让***进场施工，直到现在都没有把吉泓公司盖章的分包合同补过来。本院结合庭审查明事实及质证情况，对真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人王文生、刘晓林、杨双全借用中铁六公司的资质进行投标，2014年6月4日，西昌市城乡规划建设和住房保障局向中铁六公司发出中标通知书，中铁六公司中标西昌市航天大道东延线道路建设二标段工程项目，中标价为124632079.00元。中铁六公司与西昌市城乡规划建设和住房保障局签订施工合同后，成立了西昌航天大道东延线项目部，项目部工作人员为黄姚平、邓伍成、王建勇，黄姚平为项目部经理。第三人罗开又代表王文生、刘晓林管理西昌市航天大道东延线道路建设二标段工程项目，但案涉工程施工、分包、材料采购和结算均由第三人罗开在现场实际负责，第三人罗开和案外人王文生、刘晓林又聘用张文富为他们的项目经理。第三人罗开将案涉工程沥青路面和水稳层工程分包给不具备相应建筑施工企业资质原告***，中铁六公司要求分包单位必须要有资质，由于原告***不具备相关资质，***向西昌航天大道东延线项目部提供了吉泓公司的资质证书复印件，经审核后，中铁六公司同意将案涉工程沥青路面和水稳层工程分包给吉泓公司，于2015年9月7日向吉泓公司发出《合格劳务准入书》，并将分包合同交给***，要求他将分包合同交吉泓公司签字盖章后拿回来备案，但***未将分包合同交回中铁六公司。

***以吉泓公司分包方名称进场施工，在施工过程中，***在2015年10月21日，以个人名义向西昌航天大道东延线项目部借款30万元，在《借条》上签字同意借支为张文富并盖有中铁六公司西昌航天大道东延线项目部印章。2015年12月30日，***以个人名义向西昌航天大道东延线项目部借款100万元，在《借条》上签字同意借支为张文富和第三人罗开并盖有中铁六公司西昌航天大道东延线项目部工章。2016年1月12日，张文富和第三人罗开在西昌市航天大道东延线道路建设项目二标段付款明细上签字同意借支为张文富和第三人罗开并盖有中铁六公司西昌航天大道东延线项目部工章。此外，盖有中铁六公司西昌航天大道东延线项目部公章《借支款明》中注有另收***保证金10万元的打印字条中没有张文富和第三人罗开签字。

2015年10月12日，中铁六公司项目部以用途为劳务费向吉泓公司在中国工商银行成都市石灰街支行帐号为4402××××9844转款100万元；2015年10月20日，向吉泓公司转款10万元；2015年11月24日，向吉泓公司转款100万元；2015年12月15日，向吉泓公司转款100万元；2015年12月25日，向吉泓公司转款80万元。2016年***由于其他原因离开西昌，将案涉工程沥青路面和水稳层工程交给第三人宋春华管理，宋春华管理期间，2016年5月28日，吉泓公司向中铁六公司出具《付款委托书》内容为：由我公司（四川吉泓建筑工程有限公司）承接的贵公司西昌市航天大道东延线道路建设项目二标段沥青砼路面专业分包工程现已接近尾声，但由于我公司资金困难无力支付四川金顺恒通石化有限公司供应的沥青货款150万元（壹佰伍拾万元），现我公司委托中铁二局第六工程有限公司代为支付沥青款150万元（壹佰伍拾万元）给四川金顺恒通石化有限公司。此款项从我方工程款中直接予以抵扣。若由此引发的所有法律责任均由我公司承担，与中铁二局第六工程有限公司无关。特此委托！户名：四川金顺恒通石化有限公司。开户行：中国银行简阳支行。银行账户委托方四川吉泓建筑工程有限公司。宋春华在《付款委托书》签字内容为：同意委托付款150万元。2016年6月24日，中铁六公司项目部以支付材料费向四川金顺恒通石化有限公司转款20万元；2016年7月4日，向四川金顺恒通石化有限公司转款20万元；2016年7月8日，向四川金顺恒通石化有限公司转款20万元。2016年8月5日，向凉山州永鸿贸易有限责任公司转款50万元。2017年1月23日，吉泓公司向中铁六公司出具2份《付款委托书》内容为：由我公司（四川吉泓建筑工程有限公司）承接的贵公司西昌市航天大道东延线道路建设项目二标段沥青砼路面专业分包工程现已完工，但由于我公司资金困难无力支付农民工工资65万元（陆拾伍万元）现我公司委托中铁二局第六工程有限公司代为支付农民工工资65万元（陆拾伍万元）给凉山州永鸿贸易有限责任公司（凉山农村商业银行股份有限公司高枧分理处），此款项从我方工程款中直接予以抵扣。若由此引发的所有法律责任均由我公司承担，与中铁二局第六工程有限公司无关。特此委托！户名：凉山州永鸿贸易有限责任公司。开户行：凉山农村商业银行股份有限公司高枧分理处。银行账户四川吉泓建筑工程有限公司。另一份《付款委托书》要求代为支付农民工工资10万元给凉山州永鸿贸易有限责任公司。中铁六公司项目部于2017年1月25日，向凉山州永鸿贸易有限公司转款65万元和10万元，合计75万元。

2018年8月1日，吉泓公司向中铁六公司出具《介绍函》内容为：兹介绍宋春华代表我公司到中铁二局办理西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程结算事宜，希配合为盼。2018年，中铁六公司与吉泓公司达成《合同封帐协议》内容为：专业分包发包人：中铁二局第六工程有限公司（以下简称甲方）；专业分包承包人：四川吉泓建筑工程有限公司（以下简称乙方）。根据合同编号为（无）的合同，乙方所承建甲方的工程已于2018年12月1日全部决算完毕，工程决算总价款人民币（大写）：柒佰叁拾肆万捌仟肆佰零叁元整。甲方已支付价款（大写）：伍佰柒拾伍万元整。按合同规定留工程质量保证金（大写）：（无）经双方核实，所清算的工程数量、单价、总价皆清楚无误，双方对工程决算无任何异议，不存在其他遗留问题。本协议自双方签字之日起生效。本协议一式三份，甲方二份，乙方一份。吉泓公司与中铁六公司决算后，2019年1月25日，吉泓公司向中铁六公司出具《委托转款书》内容为：致中铁二局第六工程公司我司（四川吉泓建筑工程有限公司）由于公司帐户帐户审计，公司不能进帐，现委托中铁二局第六工程公司将西昌市航天大道东延线二标段峻工工程尾款1200000元（人民币壹佰贰拾万元整）转入凉山州永鸿贸易有限责任公司支付内也机械款、材料款、民工工资。帐户信息如下：户名：凉山州永鸿贸易有限责任公司。开户行：攀枝花市商业银行股份有限公司凉山分结算银行。由此造成的全部法律后果和法律责任均由我公司承担，与贵公司无责，特此声明。2019年1月29日，中铁六公司向凉山州永鸿贸易有限公司转款120万元。

根据以上转款记录中铁六公司向吉泓公司账户转款5笔共计390万元；向四川金顺恒通石化有限公司账户转款3笔共计60万元；向凉山州永鸿贸易有限责任公司账户转款4笔共计245万元，以上共计转款685万元。依据中铁六公司与吉泓公司在2018年12月1日达成《合同封帐协议》内容，双方工程决算总价款为7340840.3元，中铁六公司已支付575万元，达成《合同封帐协议》后，中铁六公司在2019年1月29日向凉山州永鸿贸易有限公司转款120万元，中铁六公司已实际支付工程款695万元，中铁六公司还应支付剩余工程款390840.3元（7340840.3－6950000）。庭审中，中铁六公司称剩余工程款未付的前提是吉泓公司应向我公司出具增值税发票，增值税涉及的抵扣税额为45万元。

另查明：2020年原告***曾两次向人民法院提起诉讼，在西昌市人民法院（2020）川3401民初575号案件和（2020）川3401民初2944号询问笔录和开庭笔录中均认可***与第三人宋春华系案涉工程合伙人，第三人宋春华对***作为原告起诉案涉工程是知晓并同意的，双方之间合伙关系由其内部自行处理。同时，第三人宋春华在庭审中，一、提交了与***在2016年签订《股东合作协议》，内容为：甲方:成都吉泓建筑工程公司。乙方:***、宋春华甲方成都吉泓建筑工程公司与1标:贵州一建承建;2标:中铁2局第六分公司承建,签订的西昌市航天路东延线沥青路面工程施工合同直接负责人为***、宋春华。***及宋春华全权负责该工程施工所有责任,仅借用成都吉泓建筑工程公司资质。经双方友好协商就西昌市航天大道东延线沥青路面工程合作施工的相关事宜达成如下合作意向,希望双方共同遵守：1.该工程股份***、宋春华各占50%;2.在该工程实施过程中,***负责该项目承接、全面统筹安排、对施工的质量、进度、技术资料、工程拨款进度、资金组织调配;宋春华对该项目材料、机械、人员的组织地方各种关系的协调、运输等各种事务负全责；3.根据需要,两股东各委派几名员工进行现场管理,员工的工资待遇由两股东协商确定,并制定明确的规章制度和财务管理办法由两股东签认执行;4两股东为初次合作、本着诚信做人、真诚作事、互谅、互让、团结才能赢的原则,对合作过程中产生的分歧意见应尽量相互沟通,特别是对谗言和第三方人员的挑拨应进行甄别,避免冲突的发生;如因一方不够冷静造成吵架或其它更严重的事件、由责任方负责并承担由此造成的一切后果。5两股东一致意见:任命宋春华为项目执行经理,宋春华带领项目班组对工程实施的全过程负责、对两股东负责;6.对施工过程中发生的费用实行双方核实签认制,***派出纳、宋春华派会计,共同管理材务;7.双方共同对甲方的结算和工程款的收取实行双控、资金全部转入宋春华卡内（卡由***保管）,卡号:中国建设银行，人工、机械和材料的支出由双方确定后方可进行支付结算:8.双方前期领取的砂石票换取的现金减去已实际垫出的费用在本协议签订后1天内全部用于购买沥青,2天内款不能到位视为放弃合作、此协议无效（双方签认为准）;9.如因拨款有误,资金链断裂由双方共同出资。二、提交了与***与黄开勇在签订《股东合作协议》复印件，内容为：经两股东友好协商，就从航天大道东延线中铁二局项目部分包的水稳工程现达成如下合作意向：1.该工程股份为两份、两股东各占50%。；2.在该工程实施过程中、两股东出资比例各占50%;***负资全面统筹安排、对施工的质量、进度、技术资料、甲方的协调负责：黄开勇对材料、机械、人员的组织、地方各种关系的协词资金的组织调配、运输等各种事务负责；3.根据需要、两股东各委派2名员工进行现场管理,员工的工资待過两股东协商确定,并制定明确的规章制度和财务管理法由两股东签认执行；4.团结的团队才会打胜仗。两股东为初次合作、本着诚信做人真诚作事、互谅互让、团结才能赢的原则,对合作过程中产生的分歧意见应尽量相互沟通,特别是对谗言和第三方人员的挑拨应进行甄别,避免冲突的发生;如因一方不够冷静造成吵架或其它更严重的事件、由责任方负责并承担由此造成的一切后果；5.两股东一致意见:任命宋春华为项目执行经理,宋春华带领项目班组对工程实施的全过程负责、对两股东负责。

再查明，我院受理的（2018）川3401民初1168号原告邛崃市君悦建筑机具租赁有限公司诉被告凉山州永鸿贸易有限责任公司、第三人***、宋春华租赁合同纠纷一案后，于2018年6月6日作出判决，凉山州永鸿贸易有限责任公司提起上诉，凉山彝族自治州中级人民法院(2018)川34民终1213号判决书认定本案案涉西昌市航天大道东延线道路建设二标段工程项目施工方为中铁二局第六工程有限公司，路面分包方为四川吉泓建筑工程有限公司。

本院认为，本案争执焦点为：1.被告中铁六公司与吉泓公司是否具有分包合同关系，原告***是否是本案实际施工人。通过庭审查明事实，本案第三人罗开和案外人王文生、刘晓林、杨双全借用中铁六公司的资质进行投标并中标后，中铁六公司以自己名义成立了西昌航天大道东延线项目部，并任命了项目部工作人员，同时，第三人罗开又代表王文生、刘晓林管理西昌市航天大道东延线道路建设二标段工程项目，并聘请了案外人张文富为案涉工程执行经理，实际在现场管理工程项目的为第三人罗开和案外人张文富。第三人罗开又将案涉工程沥青路面和水稳层工程分包给不具备相应建筑施工企业资质原告***，中铁六公司要求分包单位必须要有资质，由于原告***不具备相关资质，***向西昌航天大道东延线项目部提供了吉泓公司的资质证书复印件，经审核后，中铁六公司同意将案涉工程沥青路面和水稳层工程分包给吉泓公司，并向吉泓公司发出《合格劳务准入书》，将分包合同交给***，要求他将分包合同交吉泓公司签字盖章后拿回来备案，但***未将分包合同交回中铁六公司。因是借用资质且管理混乱，中铁六公司也未要求将分包合同交回存档，但双方已经开始对形成的合同关系进行了履行，在履行过程中，中铁六公司以支付劳务费向吉泓公司在中国工商银行成都市石灰街支行帐号转款5笔共计390万元，吉泓公司在庭审中认可收到转款390万元，但辩称该转款是原告借用其帐户转帐，收到390万元转款后又全部转给了原告，法庭要求吉泓公司提供收到转款390万元后将此款是否转出银行流水信息凭证，但吉泓公司以时间久无法打印为由未提供转出银行流水信息凭证。同时，又辩称公司从未参与案涉工程也未出借资质给***，《付款委托书》吉泓公司的公章公司不是公司加盖的，且该公章与吉泓公司的公章不具有一致性，涉嫌伪造。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。沒有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九条：下列事实当事人无需举证证明第（四）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。本案中，吉泓公司在收到中铁六公司转款390万元后均未提出异议，也未告知中铁六公司不同意***用其资质对案涉工程进行施工，同时，凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34民终1213号民事判决书已认定本案案涉西昌市航天大道东延线道路建设二标段工程项目路面分包方为四川吉泓建筑工程有限公司。被告中铁六公司与吉泓公司虽未提交双方签字盖章分包合同，但原告***用吉泓公司资质作为分包方对案涉工程进行了施工，吉泓公司是知晓并认可的也未提出异议，因此，被告中铁六公司与吉泓公司具有分包合同关系。虽然，原告***与被告中铁六公司、吉泓公司行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的禁止性规定，但这并不影响原告作为涉案工程实际施工人的地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，原告作为涉案工程的实际施工人，有权提起诉讼,请求被告支付工程价款,其工程款应按原告实际施工部分造价进行结算。

2.原告***与被告中铁六公司对案涉工程是否进行了结算。2016年***由于其他原因离开西昌，将案涉工程沥青路面和水稳层工程交给其合伙人及本案第三人宋春华管理，宋春华管理期间，2018年8月1日，吉泓公司向中铁六公司出具《介绍函》，由宋春华代表吉泓公司公司到中铁二局六公司办理西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程结算事宜，2018年12月1日达成《合同封帐协议》，经结算，双方工程决算总价款为7340840.3元，中铁六公司已支付575万元，结算后，中铁六公司在2019年1月29日又向凉山州永鸿贸易有限公司转款120万元，中铁六公司已实际支付工程款695万元，中铁六公司还应支付剩余工程款为390840.3元（7340840.3元－6950000元），本院确认双方在2018年12月1日达成《合同封帐协议》已对案涉工程进行了结算，中铁六公司还应支付原告剩余工程款为390840.3元。庭审中，中铁六公司称剩余工程款未付，付的前提是吉泓公司应向我公司出具增值税发票，增值税涉及的抵扣税额45万元，但未提交证据证明，应承担举证不能法律后果。故对原告要求被告支付剩余工程款的诉讼请求部分支持，即被告中铁六公司应支付原告剩余工程款390840.3元，关于要求支付资金占用利息的诉讼请求，根据中铁六公司、吉泓公司在2018年12月1日达成的《合同封帐协议》，并依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，被告中铁六公司应向原告支付拖欠西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程款390840.3元的逾期付款利息（根据双方在2018年12月1日达成《合同封帐协议》，以未支付工程款390840.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定自2018年12月2日起计算至实际给付之日止）。对要求中铁六公司、吉泓公司承担连带给付责任的诉讼请求。审理中查明并认定，被告中铁六公司与吉泓公司具有分包合同关系，原告***不具备相应建筑施工企业资质用吉泓公司资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因中铁六公司与吉泓公司就案涉工程进行了结算并达成了《合同封帐协议》，本案中已确认中铁六公司拖欠西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程款390840.3元未支付事实，因此应由中铁六公司承担支付工程款390840.3元的责任，吉泓公司在本案中不承担共同支付责任。

3.原告要求被告返还原告的工程保证金10000.00元请求是否成立。根据原告起诉时的诉求，并未要求被告返还工程保证金，庭审时才提出，向法庭提供证据为盖有中铁六公司西昌航天大道东延线项目部公章《借支款明》中注有另收***保证金10万元打印字据，但西昌航天大道东延线项目部即有中铁六公司工作人员，又有第三人罗开及聘请的案外人张文富在现场实际管理，该10万元保证金收取后是否交到中铁六公司帐户上没有证据证明，原告所举证据不能证明是被告中铁六公司向原告***收举了10万元保证金，原告***应承担举证不能的法律后果，故本院对原告要求被告退还保证金10万元的诉讼请求不予支付。

此外，因本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案不适用《中华人民共和国民法典》。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：

一、被告中铁二局第六工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付拖欠西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程款390840.3元；

二、被告中铁二局第六工程有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告***支付拖欠西昌市航天大道东延线二标段路面水稳及沥青分包工程款390840.3元的逾期付款利息（以390840.3元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定自2018年12月2日起计算至实际给付之日止）

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800.00元，由被告中铁二局第六工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。

法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。

审判长　毛　琳

审判员　叶志凯

审判员　刘云川

二〇二一年七月十九日

书记员　王峙薇

附1：本案适用的法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。