***与四川佳诚致远建筑工程有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川0792民初47号

原告：***，男，1978年10月12日出生，汉族，住河北省保定市荣城县。

委托诉讼代理人：康亮，四川西华律师事务所律师。

被告：四川佳诚致远建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳高新区火炬西街北段（高新东方国际1-9-2）。

法定代表人：何红梅，公司董事长。

委托诉讼代理人：贾小玉，四川众城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨睿宜，四川众城律师事务所律师。

第三人：绵阳顺天建材有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区城郊乡鼓楼山村。

法定代表人：向晓萍，公司总经理。

委托诉讼代理人：孔明，公司工作人员。

原告***与被告四川佳诚致远建筑工程有限公司（以下简称佳诚致远公司）、第三人绵阳顺天建材有限公司（以下简称顺天建材公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人康亮，被告佳诚致远公司的委托诉讼代理人贾小玉，第三人顺天建材公司的委托诉讼代理人孔明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付尚欠款项2192458元，并从2014年10月1日起按同期商业银行贷款利率（6%）的1.5倍计付至该款付清之日止的违约金。事实和理由：原告与第三人因借款合同纠纷于2015年1月14日在成都高新技术产业开发区人民法院主持下达成调解协议,并由该院作出(2015)高新民初字第729号民事调解书予以确认。根据调解协议的约定，第三人尚欠原告本金7632000元及相应利息。此后，第三人未按照调解协议约定向原告支付款项，原告遂向成都高新技术产业开发区人民法院申请强制执行，原告在执行过程中得知被告尚欠第三人到期债权2192458元，遂申请人民法院对第三人的该笔到期债权进行执行。2017年6月26日，成都高新技术产业开发区人民法院向被告送达执行裁定书和协助执行通知书，冻结了该笔到期债权。随后，被告向执行法院提出执行异议,认为该债务已全部转移给绵阳市博杰实业有限公司，故其不再欠付第三人任何款项。原告经向第三人了解，被告所欠款项并未通过债务承接的方式抵销,三公司间并不存在债务转移的合意，第三人也未明确表示同意，故被告认为债务已转移或承接的理由不能成立。根据合同法的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人仍应向债权人承担违约责任。如债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害的,债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。

被告佳诚致远公司辩称，第三人对被告享有的到期债权4693360元，被告已用对绵阳市博杰实业有限公司（以下简称博杰实业公司）享有的到期债权抵偿，第三人也向被告出具了收据总计4693360元的收款收据予以确认，故被告与第三人间的债权债务已结清，原告向被告主张代位权已无事实依据。被告与第三人及博杰实业公司间发生的收付款行为，属于典型的债权让与，双方在履行过程中均未提出异议，第三人对被告所享有的到期债权，已应由博杰实业公司承担付款义务。第三人于2014年9月29日向被告出具收款收据后，再未向被告主张过任何权利，也未以任何形式催要任何债权，即使被告对第三人尚负有到期债权，至2016年9月30日时主张债权的诉讼时效也已届满，原告的诉讼请求也不应予以支持。被告与第三人发生债权债务关系后，第三人曾积极向被告催要，并于2014年7月18日发函解除合同，被告也积极的以对博杰实业公司享有的债权抵偿了债务，第三人也及时到博杰实业公司办理了委托付款手续，故第三人不存在怠于行使权利的行为。综上，原告提出的诉讼请求应当予以驳回。

第三人顺天建材公司述称，认可根据（2015）高新民初字第729号民事调解书的约定，共欠原告借款本息7632000的事实。第三人在被告处尚拥有2192458元债权及其按合同约定应承担的违约金，期间曾多次向被告催收无果。第三人与被告及博杰实业公司间不存在债务转让的合意，仅存在委托付款的关系。因被告财务要求在出具全额收款收据后才执行具体支付行为，第三人才向被告出具了全额收款收据，但并不能代表委托支付已实际发生。

本院经审理认定事实如下：被告在承建博杰实业公司发包的绵阳市安州区水韵风情商业街二标段建设工程后，于2013年8月3日与第三人签订购销合同，在第三人处购买各强度等级的预拌商品混凝土，并于合同中对价款结算及支付方式、逾期付款违约责任约定如下：总价款按经双方确认的供货量计算，于工程主体封顶后十五日内付至总货款的85%，余款在主体封顶后三个月内付清；主体浇筑完毕后所供零星混凝土另行核定决算；按合同约定应付而未付的货款，按同期商业银行贷款利率的1.5倍承担违约责任和损失；因一方违约导致合同不能履行，另一方需提前10日通知方可解除合同。合同签订后，第三人开始按约向被告供应混凝土，供应至2014年3月13日时，被告因故于所承建工程主体封顶前停止施工，未再要求第三人继续供货。前述供货期间，被告及第三人对当期供货量进行了核对。2014年6月18日，被告向博杰实业公司出具《付款申请》及《委托书》，载明：博杰实业公司按合同约定应付工程款2000000元，已委托第三人全权收取该款；现委托该公司将其工程款2000000元支付给第三人。同日，第三人向被告出具总计2000000元的收款收据，并向博杰实业公司出具《委托书》，委托该公司将其代收被告工程款中的1000000元支付到刘锐的个人银行账户。次日，博杰实业公司向刘锐转款1000000元。2014年7月18日，第三人因被告停工后迟迟未能复工，且不在约定时限内办理结算手续，故向被告发出解除合同通知书，要求解除双方于2013年8月3日签订的混凝土购销合同，并要求被告尽快办理结算、及时给付下欠款项。被告收到该通知后未作回复。2014年9月29日，被告与第三人完成货款核对、结算工作，并于同日再次向博杰实业公司出具《付款申请》及《委托书》，载明：博杰实业公司按合同约定应付工程款2693360元，已委托第三人全权收取该款；现委托该公司将工程款2693360元支付给第三人。同日，第三人再次向被告出具总计2693360元的收款收据，并向博杰实业公司出具《委托书》，委托该公司将其代收被告工程款中的1500902元支付到刘锐的个人银行账户。次日，博杰实业公司向刘锐转款1500902元。被告就其委托博杰实业公司向第三人支付的款项，也分别向博杰实业公司出具了收款收据，并注明收款方式为“委托”。

2015年1月14日，原告因其向第三人出借借款后，第三人未按约偿还借款本息，向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求第三人偿付借款本息，并于同日与第三人在人民法院主持下达成如下调解协议：一、原告与第三人共同确认第三人应归还原告借款本金6200000元、利息及违约金（计算至2014年12月26日止）共计1432000元；截至2014年12月26日止，第三人应归还原告本息及违约金合计7632000元，该款从本调解协议签订之日的次日起开始履行；二、因第三人最后履行债务的期限不能确定，原告不主张《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的权利，第三人应当给付的利息以人民币6200000元为本金基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2014年12月27日计算至实际付清之日止；三、案件受理费减半收取计32612元由第三人负担，于履行前述义务时一并给付。成都高新技术产业开发区人民法院当即作出（2015）高新民初字第729号民事调解书，对前述协议内容予以确认。此后，因第三人未按约履行给付义务，原告向成都高新技术产业开发区人民法院申请强制执行（申请的执行标的额为7767946元），成都高新技术产业开发区人民法院立案[（2015）高新执字第363号]后，于2015年7月23日终结本次执行，后又根据原告的申请恢复执行。

2015年9月17日，博杰实业公司以资金链断裂、不能清偿到期债务等为由，向绵阳市安州区人民法院申请重整，该院经审查后认为，博杰实业公司现已不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，符合破产重整条件，于2015年10月12日作出（2015）安民破字第2号民事裁定，裁定博杰实业公司重整，并指定四川众益清算事务所有限公司为管理人。2017年3月1日，成都高新技术产业开发区人民法院以博杰实业公司管理人为对象作出《履行到期债务通知书》，该通知书载明：原告申请执行第三人一案，第三人不能清偿债务，但对被告享有到期债权。被告在博杰实业公司享有到期债权，被告出具委托书委托第三人承继该笔债权，委托金额为4693360元。目前博杰实业公司已进入破产重整，该笔债权已向第三人支付2500902元，尚余2192458元未付。现原告请求执行对博杰实业公司享有的到期债权，经审查其申请符合法律规定，故依照相关司法解释的规定通知如下：博杰实业公司在收到本通知十五日内支付对第三人所负到期债权2192458元，该金额不得向被告和第三人清偿；如有异议应于收到通知后十五日内书面提出，逾期不履行又不提出异议，将依法强制执行。博杰实业公司管理人于2017年3月9日收到该通知后，在限定期间内既未提出异议也未履行。2017年6月26日，成都高新技术产业开发区人民法院作出（2015）高新执字第363号执行裁定，对第三人在被告所享有的到期债权2192458元予以冻结。2017年7月6日，成都高新技术产业开发区人民法院以被告为对象作出《履行到期债务通知书》，该通知书载明：原告申请执行第三人一案，第三人不能清偿债务，但对被告享有到期债权，现原告请求执行对被告享有的到期债权，经审查其申请符合法律规定，故依照相关司法解释的规定通知如下：被告在收到本通知十五日内支付对第三人所负到期债权2192458元，该金额不得向第三人清偿；如有异议应于收到通知后十五日内书面提出，逾期不履行又不提出异议，将依法强制执行。被告收到通知后于2017年7月13日向该法院提出执行异议，认为其已通过委托付款的方式将对第三人的债务转移给博杰实业公司，剩余债务应由博杰实业公司承担，故其与第三人间义务债权债务关系。成都高新技术产业开发区人民法院收悉被告提出的异议后，遂停止了对被告的执行。至此，原告依据（2015）高新民初字第729号民事调解书对当事人提出的执行申请，实际执行到位金额仅3540000元。2018年9月18日，原告向被告及第三人提起债权人代位权纠纷之诉，后于2018年11月27日撤回起诉。

另查明：1.第三人的法定代表人向晓萍于2015年7月31日因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留，于2015年9月2日被执行逮捕，后被判处有期徒刑五年；2.被告与第三人间除涉案买卖合同关系外，不存在其他债权债务关系；3.2016年1月28日，第三人以被告住所地为收件地址，以被告时任法定代表人为收件人，向被告邮寄EMS特快专递一份，且EMS特快专递承运企业于2018年11月28日证实该邮件于收寄当日即已发出；4.被告的住所地从注册成立以来，至今未发生变更；5.第三人述称前述EMS特快专递是其法定代表人被限制人身自由后，公司员工为向被告送交货款催收函件而发出；被告则称从未收到该邮件，邮寄凭证也无签收信息。

本院认为，原告对第三人享有经人民法院确认的合法债权，而第三人则对被告享有基于买卖合同产生的金钱给付债权，但其至今未以诉讼或者仲裁方式向被告提出权利主张，导致原告对期享有的合法债权到期后，即使经人民法院强制执行，仍未得以足额清偿，故依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，原告有权以自己的名义代位请求被告履行债务。同时，根据已查明的当事人间债权债务负担情况，原告对第三人多享有合法债权的金额，远大于第三人应收而未收的货款金额，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第二十一条“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”的规定，原告可代位请求被告履行的债务，可及于案涉货款本金2192458元及相应违约责任的全部。结合当事人的诉辩陈述，本案主要争议焦点为：一、第三人对被告是否仍享有债权；二、原告提出的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。

关于争议焦点一。第三人在买卖合同履行过程中，由于被告中途停止施工且迟迟不能复工，根据合同约定行使合同解除权终止双方所订立合同，并于2014年9月29日与被告共同确认应付货款金额为4693360元。被告对于其应付的全部货款，曾先后两次委托博杰实业公司向第三人付款，但在此过程中形成的委托书和付款申请书，仅载明被告具有委托博杰实业公司向第三人付款的意思表示，而未反映第三人与被告及博杰实业公司间存在债务转移的合意，更未反映第三人曾作出同意被告转移债务的意思表示，并且第三人与被告也是分别向其所对应的合同相对人出具收款收据。亦即，依据在卷证据不足以确认被告已将其对第三人所付债务转移给博杰实业公司，仅能确认被告与第三人间存在货款给付义务由博杰实业公司根据被告的委托向第三人履行的合意，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院对被告辩称其应向第三人支付的货款，已通过债务转移的方式清偿完毕的理由不予采纳。同时，由于博杰实业公司在接受被告的委托后，仅向第三人部分履行给付义务，且其实际履行金额并不足偿付被告应向第三人支付的全部货款，故依照合同法第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，对博杰实业公司未实际清偿的货款2192458元，被告仍应向第三人履行给付义务，并按照合同约定标准（同期银行贷款利率的1.5倍）承担违约责任。

关于争议焦点二。第三人与被告所签订买卖合同，仅约定合同按预期履行情况下的货款结算方式及最迟给付期限，而未约定合同因故被解除后的债权债务清理办法，但基于该买卖合同是由于被告停止施工且迟迟不能复工而解除的事实，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，被告亦应在第三人所发出解除合同通知的生效宽展期（10天）届满后，参照合同既有的结算方式及最迟给付期限约定，在买卖合同被解除后的三个月内（即2014年10月28日前）付清全部货款。然而，被告在此期间内，仅通过委托博杰实业公司给付的方式，部分履行货款给付义务，亦即其对剩余货款2192458元，从2014年10月29日起即存在逾期给付的事实，第三人向其主张货款给付义务的诉讼时效期间从该日即应起算。在法定的两年诉讼时效期间内，如未发生诉讼时效应当中止、中断的情形，被告于2016年10月28日起即可以权利主张超过诉讼时效期间为由，提出不应再履行货款给付义务的抗辩。根据在卷证据足以确认的案件事实，第三人在法定的两年诉讼时效期间内，曾向被告发出EMS特快专递一份，并在本案审理过程中述称是为向被告主张货款而发出该邮件。基于此，原告认为第三人向被告主张货款的诉讼时效期间，从2016年1月28日起即应中断并重新起算，而被告却以未收到第三人所称EMS特快专递为由，对原告提出的诉讼时效中断主张不予认同。对此争议，本院综合经审理查明的其他案件事实，评析认为：首先，第三人在买卖合同陷入履行不能的情况下，明确向被告提出了货款计算及给付要求，且人民法院在办理原告与第三人所涉执行案中，也曾在查明第三人对被告、被告对博杰实业公司享有到期债权的事实后，根据原告的申请分别向博杰实业公司和被告送达履行到期债务通知书，而原告向执行法院反映第三人存在到期债权的事实，从常理判断应是源于第三人向其所作信息披露，第三人向原告披露该信息本身即具有主张权利的意思，并希望通过该方式使债权得以受偿，据此足以确认第三人自始不存在放弃对被告所享有债权的意愿；其次，博杰实业公司因债务清偿能力缺乏而被人民法院裁定重整，第三人据此足以确定该公司不再具备货款给付的能力，再次向被告提出货款给付主张的可能性高度存在，且第三人与被告间自始仅存在案涉的债权债务关系，运用逻辑推理和基本经济常识判断其邮寄行为的必要性，其向被告发送邮件为主张权利文书的可能性也高度存在；最后，在卷的EMS特快专递邮寄凭证虽未反映收件人签收信息，但承运企业已于收寄当日即将该邮件发出，且第三人所填写的收件人名称、地址无误，不存在无法正常投递的情形，据此根据日常生活经验判断，该邮件通常情况下应当能够到达被告处。同时，因无证据反映该邮件已被承运企业退回或依法以其他方式处理，仅根据被告所作陈述也不足以否定前述判断的性合理。综上，第三人所述曾于2016年1月28日以邮件方式向被告主张货款的事实，根据相关案件事实足以确信其存在具有高度可能性，故依照民事诉讼法解释第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院对该事实予以认定。据此，第三人可向被告提出货款给付主张的诉讼时效期间，应于2016年1月28日中断并重新计算，故原告代位向被告提出的货款给付请求，并未超过为期三年的法定诉讼时效期间，被告以诉讼时效期间已届满为由提出的不履行义务抗辩，本院不予采纳。

综上所述，原告提出的诉讼请求部分成立，应当依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十五条、第七十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条第一款的规定，判决如下：

一、被告四川佳诚致远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***人民币2192458元及相应违约金，违约金计算方法：以人民币2192458元为本金基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率的1.5倍，从2014年10月29日计算至前述本金实际支付之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费31010元，减半收取计15505元，由被告四川佳诚致远建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。

审判员　　邹恩昊

二〇一九年二月二十五日

书记员　　王艳萍