青川县雪峰保鲜制冷冰柜厂、四川嘉明建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民事裁定书

（2018）川民申1064号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青川县雪峰保鲜制冷冰柜厂，住所地四川省青川县竹园镇黄沙坝。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任超人，四川彰明律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川嘉明建设工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区二环路东四段36号附41号。

法定代表人：刘先庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐丙国，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：**，四川恒融律师事务所律师。

原审第三人：樊永红，男，1972年2月1日出生，汉族，四川省青川县人，住四川省青川县。

再审申请人青川县雪峰保鲜制冷冰柜厂（以下简称雪峰冰柜厂）因与被申请人四川嘉明建设工程有限公司（以下简称嘉明公司）、原审第三人樊永红建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民终597号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

结合雪峰冷柜厂的再审申请书和组织再审询问时发表的意见，其申请再审理由为：（一）原判认定被申请人已完整履行了施工合同与客观事实不符，2011年5月7日申请人与被申请人事实上已解除施工合同，此后工程均由申请人独自完成。2011年5月7日申请人与实际施工人***签订了《青川县雪峰保鲜制冷柜厂综合楼土建工程承包劳务合同》，之后便由申请人与樊永红共同完成剩余工程。原审对第三人樊永红的庭审答辩和法官对其所取的笔录证词均不予采信，有失公平。（二）原审判决认定了对应部分材料款、人工费已由申请人实际支付，那么鉴定报告中对应的该部分工程款便不应当再由申请人向被申请人支付，原审判决要求申请人再次支付对应工程款与客观事实和法律规定不符。（三）鉴定报告不客观、鉴定计价基础不正确，不应当作为法院确定整个工程造价的依据采信。房产证记载面积932.13㎡与鉴定报告采用面积1013.85㎡不符，鉴定报告计算的工程量超出客观实际。除一楼以下的部分工程外，其余工程均是申请人完成，而且整个工程材料款除钢材款外均是由申请人全额支付，但鉴定报告却只列明门、窗、涂料、扶手、部分电器等是由申请人支付，明显与客观事实不符。计入诉争标的的材料部分只应为钢材款，其余均不应计入诉争标的，人工费同理。鉴定机构没有能力和权利区分谁支付了对应款项，因此鉴定报告将部分材料不计入单价错误。二审法院驳回申请人的重新鉴定申请不当，系程序违法。（四）申请人为整个工程支付的人工费、材料款应当依法品迭扣减，故原审判决对整个工程的付款和应付款品迭计算错误，其忽略和否定了申请人已经支付的部分材料款与客观事实不符，系事实认定错误。（五）原审合议庭组成人员不是员额法官。雪峰冷柜厂认为，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项的规定，本案应当再审。

嘉明公司发表意见称，雪峰冷柜厂的再审理由，与案件在一审、二审和重审的抗辩和上诉理由完全一致，原审判决已针对其抗辩阐明了裁判理由，认定事实清楚证据充分，其再审申请理由完全不能成立，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，（一）关于申请人与被申请人之间的案涉合同是否解除的问题。雪峰冷柜厂主张其与被申请人之间的施工合同已于2011年5月7日解除，被申请人未完全履行施工合同。经查，再审申请人雪峰冷柜厂主张双方已解除合同，但无任何有关解除合同的书面协议予以证明。其辩称以口头协议的形式解除合同，但与在案证据证明的事实不符。首先，施工过程中所形成的、经嘉明公司与雪峰冷柜厂双方授权人员签字确认的技术核定单、技术经济签证核定单、收方单、认价单等证据均客观反映了工程施工的全部时间段，证明嘉明公司完成了建设工程的施工情况。其次，单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工验收会签表、工程竣工验收告知单等证据证明嘉明公司与雪峰冷柜厂进行了竣工验收。最后，雪峰冷柜厂综合楼土建工程结算清单证明土建工程系由嘉明公司与第三人樊永红进行结算，且结算价是土建工程的全部总价，并非截止2011年5月7日的前期造价，加之樊永红与雪峰冷柜厂约定的承包价格与单价组成并不吻合，且未扣减嘉明公司2011年5月7日之前已完成的施工部分，而雪峰冷柜厂对此不能作出合理解释。此外，雪峰冷柜厂主张原审对第三人樊永红的庭审答辩和法官制作的笔录证词均不予采信，有失公平。本院认为，樊永红与本案具有利害关系，其答辩与证词均应结合在案证据综合评定，如前所述，在案证据证明的事实与樊永红答辩意见、证词不一致，原审判决不予采信并无不当。因此，原审判决认定雪峰冷柜厂与嘉明公司未解除合同并无不当，雪峰冷柜厂关于2011年5月7日已与嘉明公司解除合同、后期工程由***与雪峰冷柜厂共同完成的再审申请理由不成立。

（二）关于再审申请人实际支付的材料款、人工费所对应的工程款是否应向被申请人支付的问题。雪峰冷柜厂主**审判决已认可申请人支付了部分材料款、人工费，那么鉴定报告中对应的该部分工程款便不应再向被申请人支付。本院认为，如前所述，雪峰冷柜厂与嘉明公司之间的施工合同未解除，嘉明公司组织实施了相应的工程施工，樊永红仅是从嘉明公司处分包了部分工程，雪峰冷柜厂支付部分材料款、人工费在逻辑上以及证据上并不能证明其同时履行了相应的工程施工，原审判决支付相应的工程款并无不当，雪峰冷柜厂的此项再审申请事由不成立。

（三）关于鉴定报告是否应采信的问题。雪峰冷柜厂主张鉴定报告不客观、鉴定计价基础不正确。1.雪峰冷柜厂以房产证证载面积932.13㎡与鉴定报告采用面积1013.85㎡不符为由，认为鉴定报告计算的工程量超出客观实际。本院认为，根据双方合同约定，该工程的结算标准是依据四川省2009清单定额及配套定额。鉴定机构所依据的计量计价规范是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2009）及相关配套文件。鉴定机构的计量标准符合双方的约定。并且，施工过程中涉及工程量变更形成的签证均有双方签字确认。鉴定机构于2015年10月20日现场查勘并作收方记录，对于现场能确认的项目亦由双方签字确认。鉴定机构根据双方的约定标准和确认数据计算工程量，并无不当。故再审申请人的此项事由不成立。2.雪峰冷柜厂认为除钢材款外，其余材料均由申请人支付，不应计入诉争标的，人工费同理。本院认为，雪峰冷柜厂并未提供证据证明除钢材款外的其余材料均由其买卖支付，此项事由不能否定鉴定报告的效力。3.雪峰冷柜厂主张鉴定报告将部分材料不计入单价错误。经查，鉴定报告对明确备注雪峰冷柜厂购买的材料没有计算单价。因这些项目不属于嘉明公司的工程款结算范围，鉴定报告对此不计入总造价并无不妥，且不影响工程款结算。雪峰冷柜厂的此项事由不成立。因此，如前所述，双方在合同中明确约定了结算标准，鉴定机构根据双方的约定选取计量计价规范，作出的鉴定结论，应当作为案涉项目的工程造价依据。雪峰冷柜厂申请重新鉴定的理由，并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定准予重新鉴定的情形，二审法院不同意其重新鉴定申请并无不当。

（四）关于工程扣减款是否正确的问题。经查，一审判决对以下款项进行了扣减：1.雪峰冷柜厂支付樊永红土建款117700元、支付***112000元、唐丙国399000元，合计628700元；2.嘉明公司认可由雪峰冷柜厂完成的外墙、涂料、扶手、门窗等工程造价161040.38元；3.外墙、涂料、扶手、门窗等工程规费5788.67元。雪峰冷柜厂认为原审未扣减完毕的再审申请事由，仍源于施工范围及工程量的分歧，如前所述，该事由不能成立。

（五）关于原审合议庭组成人员不是员额法官的问题。本院认为，本案一审、二审受理时间均在全省法院法官员额制改革之前，合议庭组成人员均具有法官身份，故该项事由不成立。

综上，再审申请人雪峰冷柜厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回青川县雪峰保鲜制冷冰柜厂的再审申请。

审判长*军

审判员*澜

审判员***

二〇一八年五月二十三日

书记员***