某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省眉山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川14民终822号

上诉人(原审原告)：**，男，1981年8月31日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：王太有，四川必应律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：章明学，男，1963年9月29日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。

委托诉讼代理人：杨天富，男，1938年10月8日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，（章明学表叔父）。

被上诉人（原审被告）：四川建宏建筑工程有限公司，住所地：四川省眉山市彭山区八五新区石集街，统一社会信用代码：91511422207604995G。

法定代表人：李贵明，总经理。

委托诉讼代理人：方跃中，四川贤济律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人章明学、四川建宏建筑工程有限公司（以下简称建宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王太有、被上诉人章明学及其委托诉讼代理人杨天富、被上诉人建宏公司的委托诉讼代理人方跃中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求是：1、撤销眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初686号民事判决；2、判决章明学、建宏公司连带赔偿**医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工期间的工资、护理费、营养费、住院生活补助费、后续治疗费、鉴定费共计189033元。事实和理由：1、根据《工伤保险条例》第21、22、30、37条的规定，工伤职工的工伤保险待遇由用人单位承担。本案中建宏公司将工程或业务分包给不具备用工主体资格的章明学，因此建宏公司应承担赔偿责任，章明学应承担连带赔偿责任。由于工伤职工享受工伤保险待遇适用无过错责任原则，故一审判决**承担30%不当。2、根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工享受工伤保险待遇，其一次医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照统筹地区的职工月平均工资支付，眉山市2016年度职工月平均工资为4024元，因此，**的赔偿费用应为医疗费1785元、一次性伤残补助金4024元×11个月=44264元；一次性工伤医疗补助金4024元×8=32192元；一次性伤残就业补助金4024元×18=72432元；停工期间的工资290×100=29000元；护理费97×100=9700元。营养费105×10=1050元；住院生活补助费22×30=660元；后续治疗费15000元；鉴定费3000元，共计209033元，因章明学在**出院后已支付20000元，因此章明学、建宏公司还应支付189033元。

章明学答辩称，1、章明学与**签订的《木工劳务协议》符合承揽合同的性质，因此**在完成工作过程中造成自身伤害，定作人章明学不承担赔偿责任。2、章明学没有违反工程转包、分包的规定，而是将木工工程承揽给**，因此章明学与**之间不存在佣工关系，一审判决参照《工伤保险条例》规定进行判决属于适用法律错误。

建宏公司答辩称，1、建宏公司虽对一审判决有异议，但考虑追偿所以没有提起上诉，因此建宏公司对相关事实是服判。2、建宏公司对一审判决认定**是制模班主身份是错误的，因为**是木工劳务书面协议的签署人，在合同中表述为合同承包人，是以最终符合验收质量标准的收方进行结算付款，不是按月或按天支付工资的劳务关系。同时**申请的证人也证实**是在签订了合同后再找的工人。2、本案上诉人**与章明学签订合同，**组织人员为章明学所承包的工程内容提供技术和工作，向章明学交付符合质量的劳动成果，按合同约定的单价结算工程款，因此**与章明学之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款关于承揽合同的要件，因此**所受的伤也就应当按照最高人民法院关于审理人身损害司法解释的规定适用，故定作人不承担责任。3、一审判决建宏公司与章明学承担连带70%不当，**与章明学在《木工劳务协议》第七条约定了上班必须佩戴安全帽、安全绳等，**违反约定不佩戴安全绳而受伤，因此应由其自负责任。遂请求撤销原判，驳回**的诉讼请求。

原审原告**在一审中的诉讼请求:1.判令章明学、建宏公司赔偿**医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工期间工资、护理费、营养费、住院生活补助费、后续治疗费、鉴定费等共计209033元；2.本案诉讼费由章明学、建宏公司承担。

一审判决认定的事实：建宏公司承建了眉山市彭山区希望城1号楼，章明学在建宏公司分包了该工程的木工工作。**与章明学于2017年8月17日签订了《木工劳务协议》一份约定：甲方：（发包方）章明学……乙方：（承包方）**……第一条：工程情况：1、工程名称：希望城1#楼2、工程地点：新希望城第二条：承包单价：单价：正、负零以下模板接触面18元每平方米，正、负零以上模板接触面17元每平方米……第八条：安全责任：安全责任金作为安全保证金，工程顺利竣工，尚无安全事故发生，竣工后两个月内支付乙方。如出现3000元的安全事故，由乙方全额支付，并不得借支，同时3000元以上甲方承担60%，乙方承担40%，竣工结算时统一计算。上班必须正确佩戴安全防护品（如安全带、安全帽等），严禁酒后作业，如有违反除罚款外后果自负。2017年10月17日晚约10时，**在提供劳务过程中从约6米高的地方摔下，当即被送往眉山市中医院住院治疗。2017年11月8日好转出院，共计住院22天，花去医疗费43054.69元，全部由章明学垫付。出院证明书载明：1.门诊随访、治疗。……6.休息拾周……。经**委托，2018年3月22日，四川华大司法鉴定中心出具华大司鉴所[2018]临鉴字第523、523-1、523-2号司法鉴定意见书载明：按工伤标准评残，**之损失属八级伤残。**腰3椎体、左肱骨大结节处内固定物手术取出费用需人民币约15000元。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的规定，**伤后及再次手术期间误工期限为290日、护理期限为97日、营养期限为105日。

还查明，**住院期间，章明学向**支付了生活费20000元。**受伤前，由**负责记录工天，并从章明学处预支生活费予以发放。**受伤后，章明学负责预支生活费。

一审判决认为，在审理过程中，本案形成如下争议焦点：一、**、章明学之间是劳务关系还是承揽关系？结合本案查明的事实，建宏公司将希望城1号楼的木工工作分包给无用工资质的章明学，**与章明学签订了《木工劳务协议》。承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，雇佣关系主要以提供劳务者的劳务为标的。从该协议的形式上看，**系从章明学处承包了制模劳务，该工作性质、内容都不符合承揽合同的要件。再从该协议的履行上看，**参与提供劳务，其劳动报酬与各工人的计算方式一致，故实质上**是章明学雇请的制模班的班主，也是在为章明学提供劳务，故本案中**与章明学之间系劳务关系。二、本案的赔偿责任主体及**请求参照《工伤保险条例》标准赔偿是否有事实和法律依据？因章明学在本案中并未提交其具备建筑工程施工相应资质的相关证据，参照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”和四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”之规定，结合查明的事实，**在提供劳务过程中受伤，其损失参照工伤保险标准予以赔偿有事实依据和法律依据，依法予以支持。本案中建宏公司应承担用工单位责任，无资质的分包人即章明学应承担连带赔偿责任。三、**是否存在过错，是否应减轻章明学、建宏公司的赔偿责任？结合查明的事实，**在受伤时并未佩戴安全绳。一审判决认为，**作为一名长期从事制模工作的工人，理应知晓其工作的危险性，但其在进行作业时，并未做好相关的安全措施，明显具有过错。加之，**作为班主与章明学签订了《木工劳务协议》，其中对安全管理及措施进行了约定，故**理应知晓安全责任的重要性，在提供劳务过程中更应做到自身安全的谨慎义务。综合上述原因，一审判决认为，**在提供劳务过程中受伤，自身存在过错，应减轻章明学、建宏公司的赔偿责任，本案中酌情减少章明学、建宏公司30%的赔偿责任较为适宜。对**的损失，认定如下：一、医疗费:住院票据一张和门诊票据17张，共计44822.69元,其中章明学垫付医疗费43054.69元。二、一次性伤残补助金：因**未提供证明其每月工资标准，结合**的工种，一审判决认为，**的工资标准参照四川省2016年度建筑业的平均工资较为适宜，44151元/年÷12月×11月＝40471元。三、一次性工伤医疗补助金：54425元/年÷12月×8月＝36283元。四、一次性伤残就业补助金：54425元/年÷12月×18月＝81637元。五、停工留薪期间工资：根据《工伤保险条例》第三十三条“……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇……”的规定，**于2017年10月17日受伤，2018年3月22日定残，**的停工期间应认定为6个月零6天，应支持停工留薪期间工资为：44151元/年÷12月×6月+44151元/年÷365天×6天＝22801.27元。六、护理费：**请求根据其提供的鉴定意见书载明的护理期限97日计算护理费，一审判决认为，**请求参照工伤标准赔偿，依法予以支持后，其赔偿项目及标准理应适用《工伤保险条例》，**并未提供证据予以证明其护理依赖程度。本案中，**住院22天，考虑到住院期间护理费系必须支出的费用，故酌情支持护理费：100元/天×22天＝2200元。七、营养费：20元/天×22天＝440元。八、住院生活补助费：30元/天×22天＝660元。九、后续治疗费：一次性医疗补助金支付的前提是劳动合同解除或期满终止，因已经支持**的一次性性医疗补助金，除工伤复发，确需治疗的情形除外，不应再支持后续治疗费。十、鉴定费:仅支持**申请工伤等级鉴定而支出的鉴定费1000元。综合上述，**的各项损失共计230314.96元，建宏公司应承担的赔偿金额为161220.47元（230314.96元×70%）。品迭章明学已经垫付的医疗费和生活补助费共计63054.69元，建宏公司还应承担赔偿金额98165.78元，章明学对上述费用承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告四川建宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**因提供劳务受害造成的各项损失共计98165.78元。二、被告章明学对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2218元(**已垫付)，由**负担665元，由建宏公司、章明学负担1553元（此款在章明学、建宏公司支付赔偿款时一并直接向**支付）。

二审期间，双方当事人没有提供新证据。

二审经审理查明，2016年度眉山地区职工月平均工资为4024元。

二审经审理查明的其余事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。

本院认为，根据上诉人的上诉理由和请求以及被上诉人的答辩意见，二审中双方当事人争议的焦点为：1、本案是劳务关系还是承揽关系？2、本案是否应划分责任？3、上诉人**损失的计算及计算标准？

关于焦点1，劳务关系是指劳动者与用工者根据口头和书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳务服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的劳动关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。两者的本质区别在于当事人之间是否存在着身份上的支配与从属关系、是否限定工作时间，提供劳务者是否能够按照自己的意志独立完成交付的工作。综合本案而言，**与章明学签订的是《木工劳务协议》而非工程承包协议，作为**而言仅为章明学提供劳务，**接受章明学安排从事劳务工作，在章明学指派下从事劳务工作，因此**与章明学之间系劳务关系而非承揽关系。

关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，本案中建宏公司将工程转包给不具备用工主体资格的章明学施工，章明学雇佣**后，**在雇佣活动中受伤，发包方建宏公司应承担工伤保险责任。同时，四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者承担连带赔偿责任……。”的规定，**的损失应参照工伤标准进行赔付，该赔付标准只是工伤保险项目和赔偿标准的赔付。因**与章明学、建宏公司之间并不存在劳动关系，因此不能适用工伤保险条例无过错责任原则的规定。且**作为长期制模的工作人员，理应知晓其工作的危险性，但其在作业时未系安全绳酿成事故，其自身存有过错，应承担相应的责任，故一审判决**承担30%的责任并无不当。

关于焦点3，根据《工伤保险条例》的规定，未工作满12个月的，则按上年度统筹地区职工月平均工资计算，而眉山市2016年度职工月平均工资为4024元，故**的损失应按此标准计算。一审判决按照建筑行业计算有误。根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……职工住院工伤的伙食补助费”、第三十三条“职工因工作在停工留薪期内，原工资福利待遇不变……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”的规定，故应认定医疗费44822.69元（章明学已垫付43054.69元）、住院伙食补助费22天/元×30元=660元；停工留薪工资为4024元／月×6个月零6天=24949元；根据、《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，因**并非属于工伤，只是**的赔偿标准参照工伤标准，而工伤标准赔偿项目中含有护理费，因此**的护理费应予计算。由于**的护理费经四川华大司法鉴定所鉴定的护理日期为97日，因章明学、建宏公司并未对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，故**的护理费应为97天×100元／天=9700元；依照《工伤保险条例》第三十七第“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……（二）……由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”以及四川省工伤保险条例实施细则》第八条第二款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”的规定，**的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为4024/元×26个月=104624元、一次性伤残补助金为4024/元×11个月=44264元；后续治疗费15000元，因鉴定机构出具了鉴定意见，且章明学、建宏公司并未对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，故该费用应予认定；鉴定费3000元，因该费用是**产生所支付的必要费用，应予认定。以上共计247019.69元，由**承担30%的责任为74105.91元，由建宏公司承担70%的责任为172913.79元，因章明学已垫支医疗费43054.69元和生活费20000元，余109859.09元，应由建宏公司承担，由章明学承担连带责任。关于**上诉请求建宏公司、章明学支付营养费的意见，本院认为，因本案是参照工伤标准进行赔偿，而工伤保险标准赔偿项目中无营养费项目，故**的该项请求应不予支持。

综上，上诉人**的上诉理由部分成立，其请求应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决引用四川省2016年度建筑业的平均工资错误，应予更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初686号民事判决第二、三项即“被告章明学对上述赔偿费用承担连带赔偿责任”和“驳回原告**的其他诉讼请求。”。

二、变更眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初686号民事判决第一项即“被告四川建宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告**因提供劳务受害造成的各项损失共计98165.78元”为“四川建宏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿**各项损失共计109859.09元。”。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费2218元，由**负担665元，由建宏公司、章明学负担1553元；二审案件受理费2072元，由**负担972元，由建宏公司、章明学负担1100元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈晓梅

审判员　　王　敏

审判员　　罗卫平

二〇一八年八月二十八日

书记员　　余　娟