某某与某某、四川某某建筑工程有限公司等装饰装修合同纠纷二审民事判决书

西藏自治区那曲市中级人民法院

民事判决书

（2021）藏06民终84号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年7月21日出生，藏族，住西藏拉萨市。

委托诉讼代理人：次仁旺姆，西藏拉姆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顿珠仁增，西藏拉姆律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年1月28日出生，汉族，住西藏那曲市。

被上诉人（原审第三人）：四川**建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区，统一社会信用代码91510000572790853G。

法定代表人：黎建军，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。

原审被告：索朗旺扎，男，1971年4月21日出生，藏族，住西藏索县。

上诉人**与被上诉人***、四川**建筑工程有限公司（以下简称**公司），一审被告索朗旺扎装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年02月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人次仁旺姆，被上诉人**公司委托诉讼代理人袁金文通过互联网庭审系统参加诉讼，被上诉人***到庭参加诉讼，原审被告索朗旺扎经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求法院依法撤销一审法院作出的（2020）藏2421民初616号民事判决书第一项，依法改判上诉人不承担支付22,870元的义务；2.请求法院依法判令由各被上诉人承担本案一、二审期间的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、程序错误。1.若存在相应的支付义务，应当由被上诉人**公司承担。一审法院在一审庭审中已经查明“那曲地区住房和城乡建设局将那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目发包给**公司时，是由上诉人**在《发包合同》上作为**公司的代理人进行的签字确认”，结合被上诉人***在一审庭审中明确表述“看到在住建局备案的工程合同中上诉人**是项目经理，受委托人”的内容和上诉人**的自认，可以确定上诉人**为**公司员工、**公司在案涉工程上的项目经理、以及**公司在案涉工作中的代理人，故上诉人**作为**公司的代理人，其作出的同案涉工程相关的行为产生的法律后果应当由**公司自行承担。2.上诉人**主体不适格。被上诉人***提交的《承包工程合同》（以下简称“合同”）中，发包人一栏仅有一审被告索朗旺扎的名字。上诉人**认可一审被告索朗旺扎当时是代签的《合同》，但是其是代**公司代签的《合同》、根据合同相对性原则，上诉人**并非本案的适格主体。3.判令上诉人**支付22,870元的判项无证据支撑。（1）被上诉人***在一审中提交了《收据》《收条》《销货清单》《机械租赁费用单》等证明其有替上诉人**垫付相关费用，但是其提交的证据（一审中的全部证据）存在如下问题：所有证据上没有上诉人**的签字确认，没有供货人印章、签字乃至捺印确认，证明人舒某无权证明（下面详述），上述款项是否得到真实足额的支付，更没有相关发票支付凭证予以证明；送货人和收货人身份不详。（2）证人舒某的证人证言和签字确认行为不应当被予以采纳。一是证人舒某仅仅作为上诉人的员工，既不负责管账又不负责管理材料，更没有上诉人的委托，其根本没权利对相关款项在任何单据上予以签字确认。其根本不清楚（亦没有证据证明其清楚）是否存在相关款项被予以垫付的事实？其不知道东西用到了哪里？有多少东西？究竟是代谁垫付的？（因为被上诉人***亦有在同**公司相关领导直接对接）。二是证人冉某同证人舒某的证言存在明显矛盾。故，一审法院作出的判令上诉人支付22,870元的诉请没有任何证据支撑。综上，请求法院支持上诉人诉请。

被上诉人***辩称，其不知道**公司与**之间的关系，只在合同上看到**委托人签的字；工地是**挂靠**公司的，舒某确实是管理人，工地上的工人也可以证明；自2018年5月20日开工到2018年12月撤场以来，工地上只有舒某一人；从签订的合同来说，**需要提供对接工作的人，因此可以证明舒某是工地上的管理人，舒某不仅管理材料，还跟其进行交接，工地上发生的所有事情都是舒某一人在做。

**公司辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、法律适用正确，上诉人上诉请求缺乏依据，上诉理由不能成立，应当维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。

一审被告索朗旺扎未参加诉讼，未进行答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令支付工程款及违约金382,800元；2.请求法院判令二被告及第三人承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定如下：***向法庭提交的证据：1.2016年地直公租房三标误工补偿协议原件一份，拟证明索朗旺扎、**承诺向***支付48,000元的误工费，***至今未收到这笔款项的事实，**和**公司对该证据均不予认可。该院认为原审中索朗旺扎陈述该证据上的签字是索朗旺扎代**签的，现在**对该证据不予认可，***无证据证明**在该证据误工费上对索朗旺扎的授权，故该院对该证据的三性不予认可。2.销货清单原件二份、机械租赁费用原件一份，拟证明***已支付材料款72,000元的事实，**和**公司对该证据均不予认可。该院认为该组证据上都有**的工人舒某（别名西安）作为证明人签字确认，且**并无相反证据证明该材料款是由**支付的，故该院对该组证据的三性予以认可，并确认该组证据中的材料款共计为22,870元。3.《承包工程合同》原件一份，拟证明涉案工程确实是由***施工的事实，**对该证据的三性无异议，**公司对该证据不予认可。该院认为**在本院（2020）藏06民终43号案件庭审中确认授权了索朗旺扎与***签订本合同，故该院对该证据的真实性和关联性予以认可，因涉案工程系违法分包，故本院对该证据的合法性不予认可。4.2016年地直公租房施工进度表两张、收条原件一份，拟证明***在涉案工程中完成的工程量及2019年进行过维修的事实，**和**公司对该证据均不予认可。该院认为，2016年地直公租房施工进度表系***单方制作，且无人签字确认，故该院对该证据的三性不予认可；对于该份收条，无其他证据予以佐证，该院对该份收条的关联性不予认可。5.2016年地直公租房三标支付工资去向表三张、收条原件一份，拟证明***在涉案工程中完成的工程量并且已经将工人工资支付的事实，**对该组证据的关联性不予认可，**公司对该组证据不予认可。该院认为，2016年地直公租房三标支付工资去向表系***单方制作，且无人签字确认，故该院对该证据的三性不予认可；对于该份收条，无其他证据予以佐证，一审法院对该份收条的关联性不予认可。6.证人舒某的证人证言，拟证明舒某作为**的工人，全程参与了**授权索朗旺扎与***签订《承包工程合同》，工程中的散水部分***没有做，对是否存在返工、维修、重做不知情。**对该证据不予认可，**公司对该证据无异议。该院认为，舒某能够证明其是**在那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段的工人，且其证人证言与**认可的签订合同事宜和***认可的未做散水部分能够相互印证，故该院对该证人证言予以认可。7.销货清单复印件一份，拟证明**欠***50,000元材料款未支付，**和**公司对该证据均不予认可。该院认为，因该证据系复印件，且**对该证据不予认可，故该院对该证据的三性不予认可。

**向法庭提交的证据：1.清单原件一份，拟证明***未完成工程量及**因此花费了210,170元的事实。***对其中的9000元大理石部分予以认可。**公司对该证据无异议。该院认为该证据系**单方制作，且无人签字确认，故该院对该证据中除大理石部分外的三性不予认可。2.损失费清单一份，拟证明因***没有按照合同履行义务，导致**在工程后期花费的人工费251,000元。***认为与其无关。**公司对该证据不予认可。该院认为该证据系**单方制作，且无人签字确认，故该院对该证据的三性不予认可。

**公司向法庭提交的证据：1.短信截屏两张及公证书一份，拟证明***未按照合同约定履行施工义务的事实。***对该组证据有异议。**对该组证据无异议。该院认为**公司未向一审法院提交短信的原始载体，故该院对该证据的三性不予认可，对公证书予以认可。2.照片十五张，拟证明***所主张的施工内容实际上根本没有完成的事实。***对该组证据有异议。**对该组证据无异议。该院认为**公司未向该院提交照片的原始载体，故该院对该证据的三性不予认可。3.收据原件两张，拟证明后期施工所产生的费用。***对该组证据有异议。**对该组证据未发表意见。该院认为**公司认可该组证据中的领款人冉某系其公司的员工，员工领取工资属理所应当，故该院对该组证据的关联性不予认可。4.竣工验收备案表复印件一份，拟证明涉案项目于2019年9月12日完工的事实。***和**对该证据均无异议。该院对该证据予以确认并在卷佐证。5.证人冉某的证人证言，拟证明***所主张的实际上都是**公司完成的，包括返工、维修、未做部分。***对该证据有异议。**对该证据无异议。该院认为该证人证言无其他证据相互印证，故对该证据不予确认。6.通知复印件一份，拟证明2019年5月27日，**公司向***发出通知要求其进场完成后期施工的事实；会议记录一份，拟证明涉案工程在开会时仍存在需要整改的地方的事实；竣工验收后整改验收申请，拟证明经监理确认已经整改完毕的事实；收条原件五页（共计十一份），拟证明后期整改、未做的、维修的全部是由**公司完成并由此产生的费用的事实。***对该组证据有异议。**对该组证据未发表意见。该院认为，通知和竣工验收后整改验收申请系复印件，故该院对该证据不予认可；会议记录无人签字确认，故该院对该证据不予认可；对于该组收条，无其他证据予以佐证，故该院对该组收条的关联性不予认可。

一审法院依职权向西藏那曲市住房和城乡建设局调取了那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段的合同协议书复印件一份、工程质量保修书复印件一份、建设工程廉政责任书复印件一份、本院（2020）藏06民终43号法庭庭审笔录，本案当事人均无异议，故该院对该组证据予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定，那曲地区住房和城乡建设局将那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目发包给**公司，**在发包合同中作为委托代理人签字确认。2018年5月20日，索朗旺扎作为**的工人受**委托与***签订《承包工程合同》，约定**将那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目中的5#、6#、11#楼后期所有工程装修转包给***，转包方式为单包人工，工期为2018年5月20日至2018年7月15日，合同承包价格为830,000元，没有对单价进行约定，舒某参与了签订合同全过程。合同未对具体装修项目进行明确。2018年6月9日、2018年6月1日、2018年8月17日，因工地材料缺失和需要租赁机械，**让***先行购买材料和租赁机械，***共计替**垫付了22,870元。***自认涉案工程中的大理石和散水部分没有做，**认为***未做部分包括打扫卫生、大理石、藏式坨坨、房子上的线条、不锈钢楼梯、客厅不锈钢护栏、防水卷材、烟囱、卸材料，***共计收到了**公司支付的67万元左右的工程款。2019年8月18日，涉案工程竣工验收。

一审法院认为，**与***签订的《承包工程合同》系装饰装修合同，属于建设工程施工类合同，要求承包人具备相应的资质。**将涉案工程分包给无资质的自然人***进行装饰装修，该分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。

本案争议焦点在于：一、实际将涉案工程转包给***的主体是谁？二、现有证据能否确定《承包工程合同》所约定合同承包价格830,000元的施工范围及***已经完成的工程量；三、是否需要对涉案工程中***完成部分的劳务费用进行鉴定。

一、**认为，那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段的合同协议书、工程质量保修书、建设工程廉政责任书中，**均作为委托代理人进行了签字确认，因此**是涉案工程的项目负责人。该院认为，首先，即便**在签订上述合同时有**公司的授权，也不代表其与***签订合同也是经过**公司的授权，且至今**未向该院提交其所谓的委托书或者其他证据予以证明；其次，从合同的相对性来讲，***和舒某均认为索朗旺扎是代表**签订的《承包工程合同》，**在本（2020）藏06民终43号案件庭审中也对索朗旺扎的行为进行了追认，认可《承包工程合同》的主体是**；最后，***认为在签订《承包工程合同》时，**公司的工作人员答应要在合同上加盖公司公章，但《承包工程合同》上并无**公司公章，即便***的该陈述属实，其也未向该院提交相应证据予以证明，***怠于行使其权利义务，应当承担相应的不利后果。综上所述，该院认为，本案系**将那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目中的5#、6#、11#楼后期所有工程装修转包给了***，索朗旺扎和**公司并非本案《承包工程合同》的主体。

二、本案中，**与***因那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目中的5#、6#、11#楼后期所有工程装修签订了《承包工程合同》，《承包工程合同》约定合同承包价格为830,000元，对施工范围的约定为“除窗户、涂料、暖气、安装不算，其余工作由乙方负责完成”。而在庭审中，***认为双方约定的装饰装修仅为室内装修，藏式坨坨属于涂料，不在其施工范围内；**认为藏式坨坨、装饰装修后的打扫卫生、地坪都属于***的施工范围；全程参与签订合同的证人，同时作为**的员工舒某确认双方约定的施工范围为室内装修，但对藏式坨坨是否属于施工范围内也不能确定。综上，完全能够说明**与***对《承包工程合同》的施工范围没有一个明确的约定。双方就该合同中所约定的具体施工量存在不小出入，且对各分项目的单价没有进行约定，在双方当事人未向法庭出示其他客观证据足以证实《承包工程合同》中约定的施工范围的情况下，该院无法查清《承包工程合同》所约定合同承包价格830,000元的施工范围。

***自认涉案工程中的大理石和散水部分没有做。**认为***未做部分包括打扫卫生、大理石、藏式坨坨、房子上的线条、不锈钢楼梯、客厅不锈钢护栏、防水卷材、烟囱、卸材料，双方对***已完工部分争议极大，且均无有力证据证明其说法，故该院亦无法查清***已经完成的工程量。

三、关于是否需要就涉案工程中***完成部分的劳务费用进行鉴定的问题。该院认为，鉴定的意义在于确定***的实际施工量以及已完成部分的劳务费，从而提供参考意见，对照合同约定的施工范围和工程总价进行评价。本案在缺少合同约定的施工范围和***已经完成工程量的前提下，鉴定没有事实依据和参考意义，故该院对**针对涉案工程中***完成部分的劳务费用进行鉴定的申请依法不予准许。

通过对以上争议焦点的分析，该院认为，既然承包人和发包人双方通过合同约定了工程价款的确定形式为固定价格，表明双方对涉案工程的风险是有预知的，并考虑到了合同履行中引起价格变动诸种因素，该院认为，为了体现公平原则，应当尊重当事人的意思自治，即按照固定价，《承包工程合同》约定的承包价格830,000元结算工程款。而本案中***未向该院举证证明《承包工程合同》中的施工范围和其已经完成的工程量，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***应当承担其举证不能的不利后果，综上所述，对***要求二被告连带支付剩余工程款180,000元及违约金的诉讼请求，该院不予支持。***要求的拆钢管架费用20,000元、误工费48,000元、超出面积工程款20,000元、修建门厅、窗户包边42,800元，因未向该院提交充分证据予以证明，且**对该部分诉讼请求不予认可，故该院对***要求二被告连带支付拆钢管架费用20,000元、误工费48,000元、超出面积工程款20,000元、修建门厅、窗户包边42,800元的诉讼请求不予支持。***诉请的为**垫付的材料款72,000元，该院依法支持由**向***支付22,870元，对***要求**公司承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。

索朗旺扎经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利，该院依法缺席判决。综上所述，***要求法院判令被告支付工程款及违约金382,800元，并由二被告及第三人承担连带责任的诉讼请求，该院依法支持由**向***偿还22,870元。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决，一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告***支付22,870元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换并质证。***提交的证据：1.证人宋某证言，拟证明（1）室外防水和烟囱打洞，由李某（音译）已经在2018年5月15日之前完工，与其签订的合同没有任何关系；（2）室内防水以及烟囱安装都是***工人进行安装。不锈钢楼梯和客厅不锈钢护栏在现场签订的合同，舒某多次证明，不归***管，提前跟**说好了；（3）房子的线条、藏式坨坨，**提供的材料与图纸不一致，图纸为GRC，实际材料为泡沫板，**违反了《建筑法》第五十八条和五十四条，根据《建筑法》规定，建筑设计单位和建筑施工企业对建筑单位，降低工程质量要求应予拒绝；（4）卸材料方面，从合同来看，***只做装修，材料在车上不应算到场，材料应卸到工地，***方才使用，进行安装；（5）合同写的很清楚，***只负责装修，***与索朗旺扎签订的是装修合同，83万元工程款并没有包括打扫卫生；（6）舒某确实是工地管理人员。**认为该份证人证言不算新证据，对其证明目的及三性不予认可，其认为一审中***明确承认在涉案工程中大理石、藏式坨坨、房子线条等都没完成，根据合同约定***已经违约，且本案中是否已经完成了涉案工程跟二审没有关联性，本案只针对22,870元部分。**公司认为该份证人证言不能作为定案依据，证人与***之间存在利害关系，证人对整个涉案工程并不了解。本院认为，该证言仅能证明证人宋某在涉案工地上干活事实，但与本案诉争垫付款22,870元之间不存在关联性，故其关联性不予认可。2.证人张某证言，拟证明涉案工地上自始至终舒某（别名西安）一人。**认为对证据的证明目的与三性不予认可，认为证人与***之间存在利害关系，也无法证明证人在工地干活的事实及干了多久的事实。**公司认为该份证人证言不能作为定案依据，证人与***之间存在利害关系，证人对整个涉案工程也并不了解。本院认为，该证言能证明证人的涉案工地上干活事实，但与本案诉争垫付款22,870元之间不存在关联性，故其关联性不予认可。3.证人李某（音译）通话证言，拟证明在***签订合同之前已经由李某完成室外防水和烟囱，该部分工程与***无关的事实。**认为对证据的证明目的与三性不予认可，其通话对方不能确认，该证人与本案没有关联。**公司对该份证人证言的三性与证明目的均有异议，证据超出举证期限，且通话对方不能确认，其证明目的不能得到证实。本院认为，该份通话证言仅能证明通话一方当事人完成了屋顶卷材和烟囱打洞的事实，但与本案诉讼并无关系，故其关联性不予支持。4.施工图纸原件一张，拟证明房子线条和藏式坨坨由于**违反《建筑法》，***方拒绝施工的事实。**认为对证据的三性、证明目的均不认可，认为这份证据为复印件，无其他佐证材料，无相关监理等单位的印章。**公司对证据的三性及证明目的有异议，认为从证据上看设计单位是西藏××公司，但并无看到实际谁来施工，审核的图纸监理施工方并无相应的图纸；子项名称写的是那曲县直属公租房2-6、14、15、18-23号楼，但是结合本案当中的证据《承包工程合同》当中的具体承包范围是5、6、11号楼，但这份证据中没11号楼，所以图纸与本案不能联系起来，图纸仅能证实有这么一个施工图跟内容，但不能达到其证明目的，不能证明实际履行情况。本院认为，该份施工图纸无相关人员盖章、签字确认，无法与其他证据相互印证，故其关联性不予认可。

二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，一审法院查明的事实及本院二审期间确认的事实可以认定，《承包工程合同》主体为**，**将那曲地区2016年地直公租房建设工程三标段项目中的5#、6#、11#楼后期所有工程装修转包给了***，但**与***之间所签订的《承包工程合同》内并未明确约定其施工范围，双方对此各执己见，也无有力证据足以说明施工范围，双方都应当对此承担不利后果。***向一审法院诉请的支付垫付材料款72,000元方面，一审法院支持22,870元并无不当。

原审被告索朗旺扎经传票传唤未到庭参与诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案依法缺席判决。

综上所述，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费371.75元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 格 尔 桑

审 判 员 洛 次 仁

审 判 员 吉罗嘎姆

二〇二一年四月二十五日

书 记 员 次仁曲宗

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