某某、某某等与安顺市华宏能源开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省普定县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔0422民初582号

原告:***，男，1958年2月7日生，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县。

原告:***，男，1983年1月3日生，汉族，四川省仪陇县人，住四川省仪陇县。

原告:杜涛，男，1969年10月2日生，汉族，四川省成都市人，住四川省成都市龙泉驿区。

三原告的委托代理人：王义鹏，系贵州康卓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

三原告的委托代理人：吴晓霞，系贵州康卓律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：安顺市华宏能源开发有限责任公司，住所：贵州省安顺市经济技术开发区西航路西秀区经济适用房********。

统一社会信用代码：91520400314207311U。

法定代表人：李长江。

被告：李长江，男，1981年10月22日生，汉族，贵州省普定县人，，住贵州省普定县

二被告的委托代理人：雷毅，系贵州贵黄叶律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：四川金利达建筑工程有限公司，，住所：南部县滨江街道办事处桂博大道云岭苑****

统一社会信用代码：91511321209700550L。

法定代表人：秦天树。

原告***、***、杜涛诉被告安顺市华宏能源开发有限责任公司（以下简称“华宏能源公司”）、李长江及第三人四川金利达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、***、杜涛的委托代理人王义鹏，被告华宏能源公司与被告李长江的委托代理人雷毅到庭参加诉讼，三原告的委托理人吴晓霞未出庭诉讼，第三人四川金利达建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还三原告保证金168万元，支付三原告已完成部分的工程款暂定为1100万元(具体金额最终以司法鉴定结论为准)，两项合计1268万元；二、本案诉讼、鉴定评估等费用由被告承担。事实及理由：原告***、***、杜涛三人挂靠第三人四川金利达建筑工程有限公司于2014年11月5日与被告华宏能源公司签订建设工程施工合同，约定华宏能源公司将其所属的位于安顺市境内的新型车用醇基燃料调配基地工程发包给第三人施工，合同对工程承包范围、方式、工期、质量、合同价款及支付方式等进行了约定。合同签订后，三原告向被告华宏能源公司的法定代表人被告李长江交纳保证金168万元，并以全垫资方式对约定的工程进行施工。截止2015年2月，施工产值逾800万元，然而被告华宏能源公司与被告李长江均于此时失去联系，导致案涉项目中断修建至今。现原告为维护权益，依法诉至贵院，望支持如前诉讼请求为谢。

被告华宏能源公司与被告李长江辩称，我方认为原告增加了新的诉讼请求，我方要求给予相应的举证期，请法庭予以查实。我公司与三原告无任何合同关系，我公司只是与第三人四川金利达建筑工程有限公司签订了合法有效的施工合同，原告诉称的挂靠是违法的，且是否挂靠应当提交相应的证据佐证，我公司对挂靠不知情，三原告的诉求突破了合同相对性，没有法律依据。具体到项目而言，我公司与第三人四川金利达建筑工程有限公司约定的修建方式为全垫资，第一期工程款支付条件为垫资至1500万元，即工程量达到1500万元，双方验收后，我公司在十个工作日内按照85%的比例支付工程款。但就案涉工程而言，总的施工进度700万不到，并且要扣除前期他人施工的部分，合同约定的付款条件未成立，本案不存在我公司欠付工程款的情形。第三人四川金利达建筑工程有限公司组织施工的工程，双方并未组织验收，也未计量，修建的工程是否合格，能否交付尚无确定的结论。综上，我方认为，三原告要求支付工程款没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。关于保证金问题，三原告主张的保证金金额待举证再发表相应的意见。但我方认为，双方在合同中约定了保证金的退换方式为竣工验收后两年，也没有达到退还条件，对该项诉请依法驳回。

第三人四川金利达建筑工程有限公司未作答辩。

原告在举证期内向本院提交以下证据证明其主张：

1.身份证复印件、授权委托书、代理函、律师执业证复印件、企业信用信息公示报告两份，证明三原告与被告的诉讼主体资格及代理人的诉讼参加人资格。

2.建设工程施工合同，证明被告华宏能源公司将其所属位于普定县黄桶街道的新型车用醇基燃料调配基地建设工程发包给第三人四川金利达建筑工程有限公司施工，发包方式为包工包料，计价方式为贵州省04定额下浮3%。

3.借记卡账户明细清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、中国建设银行转账凭证、收款收据，证明三原告根据建设工程施工合同向被告李长江共计交付168万元履约保证金以及三原告为案涉工程实际施工人。

4.工程造价鉴定意见书，证明鉴定意见书第五十页中记载第三人四川金利达建筑工程有限公司法定代表人在法院陈述第三人并未参与案涉工程施工、管理，三原告为案涉工程实际施工人，案涉工程根据签证单鉴定工程造价为682.9026万元。

5.被告姓李的工作人员与被告租房的房主的通话录音两份，证明三原告在履行施工合同之前及期间，被告根本或早已丧失履行合同约定的能力，并且案涉工程一直未取得土地使用权、建设工程规划许可与建设工程施工许可。

6.工人劳务费用支付说明、（2018）黔0422民初1760号判决书,证明在2016年元月份，原告已知晓被告没有履约能力，与被告协商，要求被告适当性的提供担保或支付工人工资，被告承诺支付但并未支付，以及案外人张恒于2017年10月也是与被告做同样的工程，但是，被告根本没有履行合同的能力。

7.建设工程施工备案合同，证明原告***作为代理人签字，合同第三部分第二条明确约定发包人派出的工程师为严仲兴，原告的签证单上签名人为严仲兴。

被告华宏能源公司与被告李长江向本院提交下列证据证明其主张：

1.建设工程施工合同，证明该公司与三原告没有任何法律关系。

2.签证单，从签证单的日期来看所有出具时间都是2015年的2月3日到5日，且所有签证内容都类似，合同是2014年签订，我方认为该签证单是后补的，且没有我方法人或其他人员的签字，不予认可。

3.监察保证书，证明该公司一直对接工程事宜的人为第三人四川金利达建筑工程有限公司，案涉工程在2016年还在施工，原告提交的2015年的签证单不符合实际。

本案争议焦点：原告要求被告支付保证金、工程款及资金占用费是否合法？

根据双方当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据以及结合原、被告庭审过程中的陈述，本院综合认定如下事实：2014年11月5日，发包人安顺市华宏能源开发有限责任公司与承包人四川金利达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同（类别：工程总承包）。合同主要约定：一、工程概况：1.工程名称，新型车用醇基燃料调配基地；2.工程地点，安顺境内，以发包人指定的建设地点为准；3.工程内容，土石方工程、房建工程、市政工程、工艺设备及管道安装工程、非标设备治安工程、消防工程、环保工程、绿化工程及围墙等与本合同有关的所有工程。二、工程承包形式：本工程承包范围包括以下内容：以包工包料、包施工质量、包施工安全、包工期、包人员工资及利润、包施工中发生的水电费、施工中周转或消耗设备材料的租赁费和购置费。三、合同工期：竣工日期为进场施工起360天，调配基地建设工期自进场通知书发出之日起算为期360天。四、合同价款；本工程预算造价暂定柒仟伍佰万元整（75000000元），最终以双方书面共同认可的实际工程量结算。五、合同价款与支付；1.本合同工程（调配基地）经发、承包人双方确认，承包人垫资至产值（验工计价）约壹仟伍佰万（15000000元）整时，发包人在10日内支付承包人总进度款（验工计价）的85%；2.第一笔进度款支付后，以后每月进度款按已完成工程量合格部分的85%向承包人支付进度款；3.承包人在竣工验收合格后15日内向发包人提供符合要求的竣工结算资料，发包人收到符合要求的竣工结算资料后30日内完成结算审计，并经发、承包双方签字认可，在双方签字认可后10日内发包人向承包人付至结算总额的97%，余款3%作为质保金，质保期壹年自工程验收合格之日起计算，质保期满后10日内不计息结清尾款。六、违约、索赔和争议；1.本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任，按通用条款执行；2.本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任，因发包人原因导致承包人不能按进场通知要求的时间进场施工的，发包人每逾期一天应向承包人支付500元的违约金，直至实际进场为止；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任，因发包人原因不能按时足额向承包人支付工程款的，发包人每逾期一天应向承包人支付应支付金额的0.5%违约金，直至实际支付为止，发包人并承担赔偿因逾期支付给承包人造成的机械停置及人员造工损失；3.双方约定的发包人其他违约责任，本合同中约定的责任金，如未按合同约定的时间退款，发包人每逾一天处以未退部分总额0.5%的违约金，直到实际退款时为止。发包人与承包人于2014年10月29签订的建设工程施工备案合同。合同主要约定：一、双方权利和义务，1.监理单位委派监理工程师刘伯能，发包人派驻工程师严仲兴，项目经理***。二、违约、索赔和争议，1.本合同约定发包人的违约责任为本合同通用条款第24条约定的发包人违约应承担的违约责任：如因发包人不能按时足额向承包人支付工程款的，由发包方按工程未收款项的资金占用费，按5‰月收起，并视为支付违约赔偿金；2.本合同相关约定发包人违约承担的违约责任为如因发包人原因造成承包人不能按时进场，由发包人按人民币贰佰万向承包人支付违约赔偿金，并承担相应的违约责任；3.本合同通用条款第33.3款约定发包人违约承担违约的责任为发包人无正当理由拒不支付工程竣工结算款的，由发包人按人民币贰佰万向承包人支付违约赔偿金。4.双方约定的发包人其他违约责任，按相关条款执行。三、其它：承包人向发包人缴纳本工程站点合同履约保证金按单个站点叁拾万元整为准，该工程合同履约金在承建方每完成两座加注站点后，双方无异议的前提下，由发包人七日内退还承建人壹拾万元，剩余部分在工程竣工验收合格后退还。承包人四川金利达建筑工程有限公司未实际修建与管理案涉工程，原告***、杜涛向被告的法人李长江交纳履约保证金168万元，被告华宏能源公司仅出具300000元保证金的收条一张。后原告***、***、杜涛三人实际对案涉工程进行修建，完成办公主体一层及现场土石方开挖与回填的工程施工后于2015年2月停止施工至今，三原告与发包人派驻现场工程师严仲兴于2015年2月3日至5日完成工程量确认，签订工程量签证单21份。被告与第三人于2016年1月协商先行支付民工工资，被告同意在同年2月5日前支付，后被告未支付。案涉工程至今未竣工，也未进行验收。

同时查明：第三人四川金利达建设工程有限责任公司与被告签订案涉工程建设工程施工合同系无建筑施工资质的原告***第三人的资质订立。案涉工程至今未取得建设工程施工许可证。本案审理过程中原告申请对完成的工程价值进行鉴定，本院对外委托办委托安徽百士德工程咨询有限公司鉴定，原告完成的案涉工程价值为6829026.01元，产生鉴定费160000元。庭审中三原告变更诉讼请求判令被告返还三原告保证金168万元，支付三原告已完成部分工程款暂定为1100万元(具体金额最终以司法鉴定结论为准)，两项合计1268万元与本案诉讼、鉴定评估等费用由被告承担为判令两被告返还三原告履约保证金168万元，并以168万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付原告从2014年11月12日起至款项付清之日止的利息损失、以及判令两被告给付三原告工程款682.9026万元，并以682.9026万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，给付原告从起诉之日起至款项付清之日止的利息损失、诉讼费与鉴定费由两被告承担。

以上事实有庭审笔录，原告提交的身份证复印件、授权委托书、代理函、律师执业证复印件、企业信用信息公示报告两份、建设工程施工合同、借记卡账户明细清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、中国建设银行转账凭证、收款收据、工程造价鉴定意见书、工人劳务费用支付说明、建设工程施工备案合同，被告华宏能源公司与被告李长江提交建设工程施工合同、签证单等证据材料予以证实，这些证据材料来源合法，客观真实，与本案具有关联性，予以确认。原告提交的通话录音两份，因原告未提交其他能够与通话录音证实的事实客观存在的证据，通话录音不能作为本案证据，（2018）黔0422民初1760号判决书真实性无异议，但与本案无关，不予采信；被告提交的监察保证书，因被告举出能够印证监察保证书证实案涉工程2016年还在施工的证据，本院不予采信。

本院认为：第三人四川金利达建筑工程有限公司与被告安顺市华宏能源开发有限责任公司签订的建设工程施工合同是原告***借用第三人资质订立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》“第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该合同属无效合同。第三人四川金利达建筑工程有限公司未参与管理、修建案涉工程，由原告***与原告***、杜涛三人实际进行施工，三原告属实际施工人，案涉合同相对人为第三人与被告华宏能源公司，因三原告与第三人之间属借用施工资质的挂靠关系，三原告未举证证实与被告存在合同关系，本案不具有转包或违法分包，发包人依法在欠付工程款范围内承担支付责任的情形，三原告诉请被告支付工程款无法律根据，不予支持，案涉工程款可由第三人四川金利达建筑工程有限公司另案向被告主张权利，后三原告与第三人确定工程款的权利归属。三原告诉请被告返还三原告的履约保证金168万元，虽履约保证金的退还在合同中约定为承包人向发包人缴纳本工程站点合同履约保证金按单个站点叁拾万元整为准，该工程全部履约保证金在承建方每完成两座加注站点后，双方无异议的前提下，由发包人七日内退还承建人壹拾万元，剩余部分在工程竣工验收合格后退还，虽案涉工程至今未竣工，也未验收，但案涉工程从2015年2月停建至今被告尚未取得建设工程施工许可证，案涉工程不符合法律规定的修建条件，依法已不能进行施工，无法达成履约保证金退还的约定条件，造成履约保证金不能达到约定退还条件系因被告未取得建设工程施工许可证、不预付民工工资造成原告停工修建所致，应由被告承担由此产生的法律责任，故被告收取原告交纳的履约保证金应当退还。因履约保证金的退还未约定利息或者违约损失，故原告诉请被告支付利息请求不予支持。被告李长江收到三原告支付的履约保证金1680000元，但被告安顺市华宏能源有限责任公司仅出具300000元的收据，其余款项被告李长江未举证证实已交给被告安顺市华宏能源有限责任公司，被告李长江作为该公司法定代表人未举证证实其个人财产与公司财产无混同的情形，依法承担退还三原告履约保证金的法律责任。被告辩称被告认为原告增加新的诉讼请求，被告要求给予相应的举证期，请法庭予以查实，三原告在庭审过程中增加被告支付退还履约保证金及支付工程款的利息不属法律关于增加诉讼请求的规定，无须为被告预留相应答辩及举证期限，该辩称不合法，不予支持。第三人四川金利达建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为怠于行使诉讼权利，由此产生的不利法律后果由其承担，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百二十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告安顺市华宏能源有限责任公司与被告李长江于于本判决生效之日起十五日内退还原告***、***、杜涛履约保证金1680000元。

二、驳回原告***、***、杜涛的其他诉讼请求。

负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

案件受理费68150元，减半收取34075元，由被告原告***、***、杜涛承担20000元，被告安顺市华宏能源有限责任公司与被告李长江承担14075元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。

逾期不上诉，则本判决发生法律效力，负有履行义务的当事人未在本判决确定的期限内履行义务的，权利人可在履行期限届满两年内向本院申请强制执行。

审判员　　刘坤元

二〇二一年一月十八日

法官助理蔡永瑶

书记员尚姚剑（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。