某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2953号

上诉人（一审原告）：***，男，1966年3月28日出生，彝族，现住贵州省贵阳市观山湖区。

委托诉讼代理人：徐玲倩、王青青青，北京大成（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1988年5月3日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：李军，重庆市梁平区屏锦法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：曾小波，男，1987年9月12日出生，汉族，住四川省大英县。

被上诉人（一审被告）：四川金昀建筑工程有限公司，住所地四川省大英县滨江路**，统一信用代码：91510923708992447Y。

法定代表人：蒲金民，职务：执行董事。

委托诉讼代理人，魏昕、魏廷钧，四川弘维律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川金昀建筑工程有限公司（以下简称金昀公司）、**、曾小波合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初3321号民事判决；二、依法改判被上诉人**、曾小波向上诉人***支付工程款743301.46元，并以前述款项为基数，自2020年8月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至工程款付清为止；三、依法改判被上诉人四川金昀建筑工程有限公司向***支付工程款36607.63元，并以前述款项为基数，自2020年1月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至工程款付清为止；四、一、二审案件受理费、财产保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，以未进行合伙清算为由判决驳回上诉人的诉讼请求没有实体法依据，判决结果明显错误，且有违公平、正义。法院对案件作实体判决，应有实体法的依据。一审判决适用的民法通则第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，系法律对个人合伙法律特征的描述性规定，与个人合伙收益分配是否以清算为前提无关，除此之外，一审判决未援引其他任何实体法规定作为裁判依据。一审判决以未进行合伙清算为由判决驳回上诉人的诉讼请求没有实体法上的依据，这是其一。其二，一审判决以清算作为裁判前提，本质上是给合伙纠纷案件增加了法定前置程序，即在起诉进行合伙收益分配之前，应首先提起合伙清算之诉，因为既然双方已生纷争，对簿公堂，不可能完成自行清算。如前所述，这种做法一是没有法律依据，二是把本可以在一案中处理的纷争人为拆分成两个案件，而另案提起清算之诉仍由法院审理，仍由法官裁决，这与在本案之中首先进行清算而后进行分配之间没有本质上的不同，这种人为创设的前置程序除了徒增当事人诉讼成本，浪费司法资源外，没有任何法律价值可言。其三，若本案应以合伙清算为前提，上诉人未经清算提起本案诉讼，则法院应以未经前置程序，不具备裁判条件为由裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。其四，一审法院既然认为本案应以清算为裁判前提，理应基于维护当事人合法权益、减少诉累之司法理念，向当事人释明可能产生的重大不利影响，让当事人作出符合法律规定并有利于维护自身合法权益的选择，而非秘而不宣，直接判决驳回，草率结案，而案结事未了。其五，上诉人权益受损，被上诉人拿走工程款拒不分配给上诉人明显背信弃义，这是本案毋庸置疑的事实，一审法院漠视上诉人权利，依据上述错误裁判观点作出的判决结果明显违背公平、正义，无异于在鼓励不诚信行为，让老实人吃亏。二、一审判决认定事实错误，上诉人按照合伙比例主张应得工程款符合合伙协议约定，有充分的事实依据，应予支持。一审判决认为：“三方《合伙协议》签订，虽已按照该协议对工程投入资金进行了施工管理，代表金昀公司与发包方进行决算，合伙运作事项已经完成，但三方未对合伙协议协商解除或者终止，未进行合伙清算和结算，对合伙财产的处置等也未提供充分证据证明，故原告***目前尚缺乏请求支付工程收益的权利。”上诉人认为，首先，本案合伙协议基于特定目的而订立，现案涉工程已施工完毕，工程款已拨付完毕，合伙协议尚未履行部分仅为工程款收入分配，不存在解除或中途因故无法履行需要终止权利义务关系的情形，因此，一审法院上诉关于合伙协议未解除或终止因而上诉人目前尚缺乏请求支付工程收益的权利的裁判理由不能成立。其次，上诉人主张按照合伙协议约定的合法份额或合伙比例（***、**、曾小波合伙比例分别为43.5％、43.5％、13％）直接分配已实际收到的工程款并无不当，也是解决本案最为经济，最为合理的方式。从双方的诉辩主张及案件事实来看，各方对合伙份额、成本投入并无重大争议，也有由各方签字确认的在案证据予以证明，不存在事实不清的问题，更为重要的是，从交易安排来看，双方对收到的工程款如何分配并未设置先决条件，即没有约定收到工程款后应先扣除成本。更何况，先按比例扣除成本后再分配与直接按合伙份额或合伙比例分配结果相同，并未损害各方利益。本案中，涉案工程已结算完毕，被上诉人金昀公司已向被上诉人**、曾小波支付涉案工程款共计4398362.43元，尚欠84155.46元未支付。依据合伙协议的约定，应当分配给***43.5％的工程款收入。上诉人***与被上诉人**、曾小波因合伙事项共同享有的工程款收入为4148883.82元，即***应分得1804764.462元，鉴于被上诉人**已向***支付1061436元，故被上诉人**、曾小波还应向上诉人支付743301.46元。另外，由于金昀公司存在欠付行为，金昀公司应向上诉人***支付36607.63元。因此，本案事实清楚，可以依据合伙协议的约定直接分配相应工程款项，工程成本与工程收益之间没有必要联系，实无清算之必要。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益，特提出上诉，恳请二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。

**辩称，一、2017年5月，上诉人***、被上诉人**、曾小波与案外人黄家阳开始合伙，同年6月12日四人合伙成立“黔西诚达劳务工程有限公司”，各占25%，由曾小波任法定代表人，2017年6月26日签定了合作协议，***认缴100万元、**70万元、曾小波、黄家阳各50万元，四人实际先期出资为***10万元、**10万元，曾小波、黄家阳各5万元。后因案人黄家阳退出了合伙，分得出资和盈利8万元。余下三合伙人口头约定继续合伙，***、**各承担一半出资占大股，曾小波无资金出资占小股，即享受13%的利润分配。在合伙期间，***、**出资达几百万元。二、本案合伙纠纷要解决两个问题：一为挂靠合同、二为合伙合同，因合伙整体与金昀公司因5.2%的其他费用是否具有合法依据产生较大的争议，要解决好挂靠费及合伙清算，才有利于化解矛盾。

曾小波辩称：对于水电十四局支付给金昀公司的总工程款4826596.07元曾小波予以认可，对于金昀公司支付给**和曾小波的工程款这部分一审是已经回答过的，因为439万元这个基数我们现在还不清楚。曾小波施工的部分是属于各方的合伙项目之一，曾小波也投入了相应的款项和保证金，不能说曾小波在这个项目中没有出资，且全部工程款并不都是由曾小波领取的。按照合同约定，曾小波是不应当出资的，所以在他领取的工程款中对于他自己出资的部分应当优先保障，具体是扫尾工作支付的相应费用以及相关税费、农民工工资支付、施工款支付以及保证金，关于这些钱共计是多少在一审中有确认，曾小波也已经举证。

金昀公司辩称，一、被上诉人金昀公司不是本案的适格主体。从合伙协议的合同主体可以得出，被上诉人金昀公司不是上诉人黄海线东和被上诉人曾小波、**之间合伙关系的合伙人，根据合同的相对性原则，被上诉人金昀公司不是本案的适格主体。二、被上诉人金昀公司应向被上诉人曾小波支付工程款为84155.46元属实，但上诉人***无权主张被上诉人金昀公司向其支付36607.63元工程款。

一审法院认定事实：根据当事人双方的陈述和提供的证据，法院确认案件事实如下：2017年，原告***与被告**、曾小波商定合伙承建中国水利水电第十四工程局一分部凯里环城高速北段3标项目。由于三人没有施工资质，故借用被告曾小波推荐的被告四川金昀建筑工程有限公司（以下简称金昀公司）资质。2017年8月21日，被告曾小波与被告金昀公司签订《项目管理目标责任书》，约定由曾小波作为凯里市环城高速公路工程的项目目标负责人及实际施工人，承担工程安全、质量、民工工资、材料款、设备租赁费用等一切经济、法律负责并承担一切责任。

2017年9月25日，原告***与被告**、曾小波签订《合伙协议》，约定，股份分配比例：***43.5％，**43.5％、曾小波13％。出资金额比例按：***43.5万元，**43.5万元，曾小波不出资。合伙项目：中国水利水电第十四工程局一分部凯里环城高速北段3标。该项目亏损盈利按股份比例进行分摊。***任出纳，**任会计、曾小波任现场管理。同时还就项目开支报销、工程款等进行了约定。

2017年10月15日，金昀公司与中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电十四局）签订《中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部临建工程施工专业分包合同》（合同编号：KLB-ZB1-LJ-003号），约定的分包范围为：中电建凯里环城高速北段PPP项目EPC总承包一分部2#拌合站、3#钢筋加工场、3#火工库、12#施工便道工程。同日，双方又签订《中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部2#拌合站装饰装修工程施工专业分包合同》（合同编号：KLB-ZB1-LJ-006号），约定的分包范围为：2#拌合站室内装饰装修及改造、室外土建工程。合伙协议签订后，原告***与被告曾小波、**按合伙协议约定对上述工程进行了施工管理，2019年12月13日，经原告***、被告曾小波、**代表金昀公司与水利十四局公司进行结算完毕。

此外，至本案起诉时，本案合伙当事人在合伙协议订立后，未举证证明各自出资额，也未就合作事宜进行协商解除或者终止和结算和清算，未对双方合作经营活动盈亏进行分摊。

由于各方争议分歧较大，协商不成，原告***遂向法院提起本诉，提出自己的诉讼请求，要求解除合作协议及其他诉讼请求。被告**、曾小波、金昀公司提出自己的抗辩理由。经法院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，调解未果。

2020年9月11日，法院受理原告***与被告金昀公司挂靠经营合同纠纷一案。于2020年11月26日，法院作出（2020）黔2601民初14728号民事裁定书，裁定驳回原告***的起诉。原告***不服，上诉至黔东南州中级人民法院，该院作出（2021）黔26民终1125号民事裁定书，裁定驳回原告***的上诉，维持原裁定。2021年6月2日原告***向法院提出诉讼财产保全申请，缴纳财产保全申请费5000.00元；向保险公司缴纳诉讼保全担保投保费1691.16元。

上述事实，有原告***、被告**、曾小波、金昀公司的陈述、庭审笔录和双方提交的：身份证、企业信用信息报告、《合伙协议》、项目管理目标责任书、中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部临建工程施工专业分包合同（合同编号：KLB-ZB1-LJ-003号）、中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部2#拌合站装饰装修工程施工专业分包合同（合同编号：KLB-ZB1-LJ-006号）、涉案工程账本、中国水利水电第十四工程局有限公司提交的证据清单、债权债务汇总表、经济承诺书、承诺书、结账清单说明、（2020）黔2601民初14728号民事裁定书、（2021）黔26民终1125号民事裁定书、支付原告费用清单、纳税记录、结婚证、银行流水、微信转款凭证、收据及收条、①工程价款结算单、②3#火工库现金日记账、③合作协议、建设银行账户交易明细、①《借条》（购买皮卡车）、②售后凭证、③送货单、④收据、《借条》（***加油费）、《项目管理目标责任书》、承诺书、《结账清单说明》、税费情况说明、抵扣款退款明细表、银行转款凭证在卷，并经庭审举证质证，可以认定。一审法院认为，两个以上公民共同投资、共同经营、利益共享、风险共担属于民事合伙关系。本案从双方当事人提供的证据及陈述、质证意见中可以确认，本案***、**、曾小波双方签订合作协议，是以《中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部临建工程施工专业分包合同》（合同编号：-ll-KLB-ZB1-LJ-003号）、《中国电建凯里环城高速公路北段PPP项目EPC总承包一分部2#拌合站装饰装修工程施工专业分包合同》（合同编号：KLB-ZB1-LJ-006号）内容进行合伙运作，三方以此签订的《合伙协议》，是三方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为有效。但三方《合伙协议》签订后，虽已按照该协议对工程投入资金进行了施工管理，代表金昀公司与发包方进行决算，合伙运作事项已经完成，但三方未对合伙协议协商解除或者终止，未进行合伙清算和结算，对合伙财产的处置等也未提供充分证据证明，故原告***目前尚缺乏请求支付工程收益的权利。依据法律规定，合伙人合伙事项完成后，应对合伙事项进行结算，才能确定应退还或者应负担的盈亏数额，现三方均未对合伙期间的经营活动进行清算或者结算或者委托第三方进行，显然不符合合伙关系成立、变更、转让、终止的事实和法律规定。现原告***未能提供充分证据证明已对合伙经营事项进行结算和清算，故本案尚无合伙人之间终止合伙结算或清算事实，故原告***的诉讼请求和主张，缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取7474.00元、财产保全申请费5000.00元、投保费1691.16元，合计14165.16元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审所查明的部分事实予以确认，对当事人二审争议的事实，本院认定如下，曾小波以金昀公司的名义与中国水利水电第十四工程局有限公司对案涉工程已结算完毕，案涉工程款含税应结算金额为4833526.07元（含增值税460225.74元、质保金218665.02元、农民工工资保证金65599.50元、罚款和物资调拨扣款6930元），扣除罚款和物资调拨扣款6930元，中国水利水电第十四工程局有限公司已向金昀公司支付工程款4826596.07元，该款项中有249478.61元为曾小波单独投资实施的应得工程款，有120099.63元为案外人陈龙应得工程款。

另查明，2020年8月27日，曾小波与**对案涉工程进行结账，并制作了《结账清单说明》，载明“四川金昀建筑工程有限公司与项目负责人曾小波承建中水十四局凯里工程结算情况如下：1、工程开票金额：4833526.07元；2、转回公司金额4826596.07元；3、公司转给曾小波、代支给**等人：4201876.62元，郭艳转给公司190000元，实转4011876.62元；4、合计：4826596.07元-4011876.62元=814719.45-税费832821.47元=-18102.02元+102257.48=84155.46元。以上账目清楚。”曾小波、**在该说明上签字。2021年5月26日，金昀公司向一审法院出具案涉工程《税费情况如下》：载明“1、开给中水十四局凯里环北高速PPP项目临建工程增值税专标总金额为：4833526.07。2、四川金昀建筑工程有限公司与**、曾小波结算税为：832821.47元。3、减去**、曾小波预缴税为：102257.48元（注：公司与**、曾小波结算时已加上了，在这里应该减去），公司分别支给**、曾小波抵扣税款为386485.81元。4、双方管理费为72502.89元。5、实际缴纳税款：总：832821.47-管：72502.89-预缴：102257.48-抵扣税：386485.81=271575.29。”以上《结账清单说明》、《税费情况如下》证明：应支付金昀公司的管理费是72502.89元、工程实际缴纳税款271575.29元、金昀公司已经抵扣退税给曾小波、**386485.81元，金昀公司尚有84155.46元未予支付。

再查明，曾小波、**从金昀公司所支付的工程款中，***认可收到1275209元。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议焦点为：合伙人在未经清算的前提下是否可以请求分配案涉合伙工程款？上诉人***主张资金占用费是否应予支持？金昀公司是否应承担责任？

一、关于合伙人在未经清算的前提下是否可以请求分配案涉合伙工程款的问题。

本院认为，***、曾小波、**于2017年9月25日所签订的合伙协议的目的是合伙承包中国水利水电第十四工程局一分部凯里环城高带北段3标工程项目，现合伙承包的工程已经竣工决算，中国水利水电第十四工程局亦支付了全部工程款，双方的合伙账务即可确定，清算和退款的财务依据已经具备，应认定为合伙事务（承建工程、确定工程款）已基本完成，据此，双方可以依约进行合伙清算并退还各自的投资款及其按比例应当支付的投资收益。但***、曾小波、**为结算事宜发生分歧和争执，三方多次结算未果，导致***向法院提起诉讼，本案在诉讼过程中，曾小波、**未向法庭如实陈述各自己从金昀公司收到的工程款，**亦未向法庭如实陈述其投资款，从三方所签订的合伙协议来看，明确**为会计，作为会计**有义务提交合伙期间的账务及单据进行结算，在本案二审过程中，本院要求三方再次进行结算，但是**、曾小波亦未配合结算，根据证据规则的规定，法院可以依法按照***提出的事实和证据，并结合**和曾小波及金昀公司所提交的证据作为认定事实的依据。本案中，上诉人***主张按照合伙协议约定的***43.5％、**43.5％、曾小波13％的比例直接分配已实际收到的工程款。本院认为，本案案涉工程款含税应结算金额为4833526.07元，金昀公司已收到4826596.07元，扣减实际缴纳税款271575.29、金昀公司的管理费72502.89、曾小波的249478.61元工程款、案外人陈龙的120099.63元工程款、金昀公司尚未支付的84155.46元，尚余4028784.19元为三合伙人应分配款项。根据法律规定，“合伙利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”本案中，双方未约定分配比例，应按照法律规定各自实缴出资比例进行分配，虽然曾小波在本案中未实际出资，但***主张按照协议持股比例进行分配，系对自身民事权益的处分，本院予以认可。曾小波称，案涉工程有保证金50000元、投资款76230.56元，经本院查明的事实，该款项仅用于曾小波个人单独实施的工程，且该工程款249478.61元已从合伙应分配款项中扣除，故其主张不成立。**称，三人合伙应从最开始到现在彻底进行结算后再进行分配，本院认为，双方2017年9月25日的合伙协议仅是对案涉工程合伙事项的约定，上诉人***请求的是对案涉工程款的分配，三人前期与案外人的合伙事宜不在本案审查范围内，应由其另行主张。故**主张应对前期及后期的全部合伙账务进行结算后再行分配没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依据合伙协议的约定，***对案涉工程款的分配比例为43.5％，其应得工程款：4028784.19元×43.5%=1752521.12元，减去**、曾小波已支付的1275209元，***还应得款477312.12元。因案涉工程款系曾小波、**共同领取，且二人未向本院如实陈述各自收到的工程款，故应由二人共同向***承担477312.12元支付责任。

二、关于上诉人***主张资金占用费的问题。本院认为，上诉人***诉请的是分割合伙期间的工程款，且三方合伙协议并没有对资金占用费、违约责任进行明确约定，本案亦不符合法律规定支持资金占用费的情形，故对该项请求本院不予支持。

三、关于上诉人主张金昀公司支付36607.63元工程款的问题。本案中，曾小波挂靠金昀公司承接案涉工程，金昀公司不是合伙协议的主体，根据合同相对性原则，被上诉人金昀公司不是本案的责任主体。虽然被上诉人金昀公司尚欠工程款84155.46元未支付，但上诉人***无权直接向金昀公司主张权利，故该项诉求本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，判决结果部分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销凯里市人民法院（2021）黔2601民初3321号民事判决；

二、由曾小波、**于本判决生效后十日内向***支付477312.12元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7474元、财产保全申请费5000元，合计12474元，由曾小波、**负担8000元，***负担4474元，投保费1691.16元由***负担，二审案件受理费11599元，由曾小波、**负担7000元，***负担4599元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二一年十二月十六日

法官助理　聂　嘉

书 记 员　顾琴兰