四川京川公路工程（集团）有限公司与***、潘代水案外人执行异议之诉一案二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）川07民终344号

上诉人（原审原告）：四川京川公路工程（集团）有限公司，住所地：四川省成都市高新区。

法定代表人：*其，公司董事长。

委托诉讼代理人（一般代理）：**，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：***，四川致高守民（邛崃）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1972年2月19日出生，汉族，住北京市怀柔区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年2月24日出生，汉族，住四川省三台县潼川镇。

委托诉讼代理人（一般代理）：***，四川众城律师事务所律师。

上诉人四川京川公路工程（集团）有限公司因与被上诉人***、***案外人执行异议之诉一案，不服三台县人民法院（2016）川0722民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭于2017年3月1日进行了审理。上诉人四川京川公路工程（集团）有限公司之委托诉讼代理人**及***、被上诉人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人袁国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，足以认定如下事实：2013年4月7日，四川京川公路工程（集团）有限公司中标承建三台县盛达路桥建设有限责任公司所发包“望松公路新德至花园段改建工程”第1合同标段。2013年4月11日，***、***作为甲方与***、**作为乙方签订《工程承包合伙协议》约定合伙项目系案涉工程、双方同意由***与四川京川公路工程（集团）有限公司签订工程项目内部承包合同、***与***以现金出资且不少于310万元（出资比例85%）、***与**以设备出资（含当地协调社会关系）、盈余按照出资比例分配、债务先以合伙财产偿还不足部分按照出资比例承担、***与***负责财务同时参与施工管理、***与**负责项目资料关系协调同时参与日常管理。2013年5月9日，四川京川公路工程（集团）有限公司与***签订《工程项目内部承包合同》约定***承建案涉工程且为项目承包人负责招聘项目部工作人员、工程款全由四川京川公路工程（集团）有限公司收取而后拨付、***自筹资金自负盈亏并且负责管理承担所涉工程经济法律责任。2015年7月23日***、**、***、***向三台县人民法院提起诉讼，请求判令四川京川公路工程（集团）有限公司支付案涉项目工程款项8504317元，2016年1月26日该院作出（2015）三民初字第2572号民事判决认定**、**水系案涉工程实际施工人但因工程审计尚未结束、付款条件并未成就遂驳回***、**、***、***诉讼请求（该判决业已发生法律效力）。2015年4月9日***向三台县人民法院提起诉讼，请求判令****还借款44.8万元并支付利息，2015年6月5日该院作出（2015）三民初字第1450号民事判决支持***诉讼请求，后因***未予履行***申请强制执行，2015年7月31日三台县人民法院作出（2015）三执字第622号执行裁定书并向三台县盛达路桥建设有限责任公司发出（2015）三执字第622号《协助执行通知书》载明对其应付四川京川公路工程（集团）有限公司案涉工程工程款项之中64万元予以扣留。2016年9月22日四川京川公路工程（集团）有限公司就执行标的提出异议，2016年9月27日三台县人民法院作出（2016）*0722执异字第38号执行裁定驳回四川京川公路工程（集团）有限公司异议请求。2016年10月24日，四川京川公路工程（集团）有限公司向三台县人民法院提起诉讼，请求判决不得执行（扣留）三台县盛达路桥建设有限责任公司应付工程款项。

另查明：1.（2015）三民初字第2572号案审理过程中，三台县人民法院依法询问***，***陈述案涉工程系其承包、后因其他原因转包***与**、其所交纳保证金156万元于工程转包后***与**支付***、保证金系通过***银行账户转账且该款项系**水向***所借、交纳保证金票据原件业已交给***。2.2015年11月13日，本院作出（2015）绵民终字第1748号《民事调解书》载明四川京川公路工程（集团）有限公司、***、**均认可***系案涉工程实际施工人。3.2016年11月25日、2016年12月1日***分别出具《情况说明》载明案涉工程转包后其所收款项均系***及***支付、合伙关系并不清楚。4.2016年5月24日***向中江县人民法院提起诉讼，请求确认2013年4月11日《工程承包合伙协议》真实合法有效、其系案涉工程实际施工人之一，2016年11月30日该院作出（2016）川0623民初1376号民事判决支持***诉讼请求。

以上事实，有工程承包合伙协议、工程项目内部承包合同及当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。

一审法院认为：原告京川公司虽是望松公路新德至花园段改建工程项目承包人，被告***虽然未与京川公司签订书面合同，但其作为该工程实际施工人已被生效法律文书予以确认。无论该工程是否审计完成，工程款金额是否确定，***作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人有权向发包人、转包人或者违法分包人主张权利，发包人应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，不能排除被告***对该工程款全部或者部分享有合法权益，法院在执行中向相关单位发出协助执行通知书，要求对该工程款予以扣留的执行行为并无不当，具体提取时间应该在该工程审计完成，价款结算清楚之后确定。故京川公司对该工程款不享有足以排除强制执行的民事权益，对其不得执行（扣留）盛达公司应拨付给原告的工程款的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：驳回四川京川公路工程（集团）有限公司的诉讼请求。

宣判后，原审原告四川京川公路工程（集团）有限公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为一审法院认定事实不清，适用法律错误，冻结三台县盛达路桥建设有限责任公司应付工程款项确有不当。故请求撤销原判、依法改判。

被上诉人***、***均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回上诉、维持原判。

本院认为：根据当事人诉辩理由，本案争议焦点为一审法院采取执行措施是否适当。2015年7月23日***、**、***、***向三台县人民法院提起诉讼，请求判令四川京川公路工程（集团）有限公司支付案涉项目工程款项8504317元，2016年1月26日该院作出（2015）三民初字第2572号民事判决认定**、**水系案涉工程实际施工人但因工程审计尚未结束、付款条件并未成就遂驳回***、**、***、***诉讼请求（该判决业已发生法律效力）。2015年11月13日，本院作出（2015）绵民终字第1748号《民事调解书》载明四川京川公路工程（集团）有限公司、***、**均认可***系案涉工程实际施工人。故不能排除***享有案涉工程全部或者部分合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十八条“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行”之规定，一审法院根据***申请作出执行裁定并向三台县盛达路桥建设有限责任公司送达《协助执行通知书》明确对其应付四川京川公路工程（集团）有限公司案涉工程工程款项之中64万元予以扣留并无不当，四川京川公路工程（集团）有限公司请求解除执行措施之主张不应予以支持。故上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，四川京川公路工程（集团）有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人四川京川公路工程（集团）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

审判员汤显

代理审判员*俊

二〇一七年三月八日

书记员***