北镇市市政工程公司
上诉人北镇市成信房地产开发有限公司、北镇市市政工程公司因与被上诉人某某建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锦民二终字第00155号
上诉人（原审被告）北镇市成信房地产开发有限公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人朱成彬，该公司董事长。
委托代理人郝建森，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）北镇市市政工程公司，住所地辽宁省北镇市。
法定代表人朱成彬，该公司经理。
委托代理人朱英明，男，1975年10月19日出生，满族，北镇市市政工程公司职员，现住辽宁省北镇市。
被上诉人（原审原告）***，男，1967年7月27日出生，满族，农民，现住北镇市。
委托代理人王连铭，辽宁德营律师事务所律师。
上诉人北镇市成信房地产开发有限公司、北镇市市政工程公司因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院作出的（2013）北广民初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北镇市成信房地产开发有限公司委托代理人郝建森，上诉人北镇市市政工程公司委托代理人朱英明，被上诉人***委托代理人王连铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年原告在被告承建的成忠诚花园小区二号楼干木工活，双方系口头合同。工程结束后被告在给付原告工程款时扣留了保修金。2008年7月23日被告法定代表人朱成彬因涉刑事案件被锦州市公安局刑侦支队抓获，被告账目由公安局扣押，现刑事案件已结案。本院依申请前往锦州市公安局调取涉案账目，锦州市公安局刑侦队队长口头答复本院，关于朱成彬公司成忠诚小区账目确实曾在锦州市公安局保管，具体情况需问原承办人。刑侦队队长在询问承办人以后以电话方式再次答复本院，朱成彬刑事案件结案后，已经将扣押的有关朱成彬公司成忠诚小区全部账目予以退回，刑侦大队没有上述账目之退回清单，且不同意出具书面材料，仅以口头答复。
原审判决认为，本案争议焦点系举证责任应当如何分配。庭审中被告承认欠款事实，提出因未收到公安机关退回涉案之账目，故无法核对欠款数额，现锦州市公安局答复本院，朱成彬刑事案件结案后已将有关朱成彬公司成忠诚小区全部账目予以退回。根据法律规定，依据公平原则及综合当事人的举证能力等因素，本院认为应当将举证责任分配给被告。现被告未向本院提供证据证明欠款数额不是9000元，故应支持原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：被告北镇市成信房地产开发有限公司、被告北镇市市政工程公司于本判决生效之日起10日内给付原告***工程保修款9000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告北镇市成信房地产开发有限公司、被告北镇市市政工程公司负担。
原审判决宣判后，北镇市成信房地产开发有限公司、北镇市市政工程公司均不服，向本院提出上诉。
上诉人北镇市成信房地产开发有限公司、北镇市市政工程公司提出的主要上诉理由是，1、开发公司不具有被告的主体资格。2、上诉人北镇市市政工程公司与被上诉人达成的口头建筑合同无效。3、上诉人北镇市市政工程公司与被上诉人达成的口头建筑合同项下的工程量的问题及保修金的数额，需要双方进行结算确认，因该保修金数额都没有确定，根本谈不到返还问题。4、本案不属于举证责任倒置的情况，应按照法律规定由被上诉人承担举证责任。5、原审法院没有给上诉人北镇市市政工程公司答辩期和举证期限，程序违法。请求：二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人委托代理人当庭答辩意见是，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审判决所认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据锦州市公安局就账目已经退回给上诉人的答复意见，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”判决支持被上诉人的诉讼请求是正确的。
关于上诉人提出的开发公司不具有被告的主体资格问题。本案二上诉人的法定代表人为同一人，且与被上诉人达成的是口头建筑工程协议，作为被上诉人为维护自己的合法权利，同时起诉二上诉人并无不当。故对此项上诉主张，本院不予支持。
关于双方当事人之间达成的口头建筑合同效力问题。本案双方当事人之间虽然达成的是口头建筑工程协议，但双方已经按照约定实际履行，且工程亦交付使用，只是双方在工程保修款的数额上存在争议，因此，双方当事人之间所达成的口头建筑工程协议应为有效。故对此项上诉主张，本院不予支持。
关于双方当事人之间达成的口头建筑合同项下的工程量及保修金的数额，需要双方进行结算确认，因该工程未进行竣工验收，不知工程是否合格，保修金即使存在亦不满足返还条件问题。经查，本案双方当事人虽然未对诉争工程进行竣工验收，但因该工程已交付，且上诉人亦已使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故上诉人以上述理由拒绝支付保修金，不符合法律规定，本院不予支持。
关于本案不属于举证责任倒置的情况，应按照法律规定由被上诉人承担举证责任的问题。本案原审法院并非将举证责任倒置，而是根据锦州市公安局就账目已经退回给上诉人的答复意见，并依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的证据审核认定第七十五条的规定，将举证责任分配给上诉人。故对此项上诉主张，本院不予支持。
关于原审法院在审理此案中是否存在程序违法问题。经查，原审卷宗载明，原审法院于2013年9月27日向上诉人北镇市市政工程公司送达了参加诉讼通知、起诉状副本、开庭传票、举证通知书，并于2013年12月4日对本案进行公开开庭审理，原审法院已经预留充分时间，由当事人答辩及举证，并不存在程序违法。故对此项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由二上诉人北镇市成信房地产开发有限公司、北镇市市政工程公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
代理审判员 文 涛
代理审判员 方结平
二〇一四年五月十九日
书 记 员 暴思洋
