四川某某建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区北海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂05民终1206号

上诉人（原审被告）：四川**建设有限公司。住所：四川省成都市一环路北二段白马寺街**号。

法定代表人：安勇，总经理。

委托诉讼代理人：贺鹏飞，四川君盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，出生，汉族，住河北省邢台市平乡县。

委托诉讼代理人：许松，男，出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。

原审第三人：中铁二局工程有限公司。住所：四川省成都市金牛区通锦路**号。

法定代表人：邓元发。

上诉人四川**建设有限公司（以下简称四川**公司）因与被上诉人***、原审第三人中铁二局工程有限公司（以下简称中铁二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初1847号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审第三人中铁二局经本院合法传唤不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

四川**公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人支付工程款为192510.01元；3.改判在原审第三人向上诉人返还保证金后，上诉人才向被上诉人返还质保金171660元；4.改判上诉人不应支付利息；5.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不支持上诉人对工程量及工程造价司法鉴定的申请，而以被上诉人提交的的3433201.86元为总的工程款依据，违反民事诉讼法关于事实清楚的基本原则。根据一审法院审理查明的事实，北海货物仓库及出站厅工程竣工，同年2月11日交付。2月10日前工程就已经结束，不可能再产生新的工程量，然而，本案三份“结算表”总的工程款即应付金额却分别是：2015年2月11日的3274051.86元、2017年1月22日的3433201.86元、2017年6月30日的3195170.Ol元。表明2015年2月11日和2017年1月22日的两次结算均不是最终结算，是预算性的，原审第三人与上诉人于2017年6月30日的结算才是最终结算。并且被上诉人在起诉状中也明确：被上诉人应收工程款为3274051.86元。鉴于三次的总的工程款有差异，存在巨大争议的情况下，一审法院不支持上诉人的鉴定申请违反了民事诉讼法要求的事实清楚的基本原则，请求二审法院予以纠正，以司法鉴定的结果作为判决的依据。二、上诉人与原审第三人的《封账协议》表明，在原审第三人向上诉人返还保证金后，上诉人才向被上诉人返还质保金171660元，上诉人在庭审中提交了2017年5月11日与原审第三人的《封账协议》，表明原审第三人尚有125万元保证金没有退还上诉人，并且原审第三人有权在缺陷责任期扣费。因此，上诉人认可被上诉人在上诉人处尚有171660元质保金，但是只有在原审第三人向上诉人全额返还保证金后，上诉人才能向被上诉人返还质保金。三、上诉人与被上诉人之间没有签订书面合同，但双方口头约定待原审第三人向上诉人付清款项后，上诉人才向被上诉人支付工程款，因此，上诉人不应支付利息。四、一审程序违法，剥夺了当事人的诉讼权利。在一审庭审的法庭调查阶段，上诉人对***的证据提出质疑，并且提出司法鉴定申请，法庭告知上诉人庭后予以审查，之后法庭没有通知复庭，即予以判决，剥夺了当事人的诉讼权利，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，审判程序违法，请求二审法院发回重审或予以改判。

***辩称：一、上诉人于2015年2月11日和2017年1月22日出具结算单后均向被上诉人支付过工程款，2017年1月22日的结算单出具后，上诉人在次日（即1月23日）两次向被上诉人支付23982元的劳务费。上诉人在结算后的支付行为是对结算金额的二次确认。时隔将两年之久，双方都对工程款金额没有异议。被上诉人以其总包的整体工程与原审第三人中铁二局在2017年6月30日作出的结算表（此表没有被上诉人签字确认）主张对上诉人与被上诉人之前确认的结算金额需扣除238031.85元，否定具有其盖章和其员工签字的结算金额的主张不能成立。另外，被上诉人承接的分包工程主要为劳务输出产生的工程款，只有上诉人及相关质检部门在施工或交付时进行验收合格后，下续的整体工程才能具有承接施工的条件，所以不存在不完成工程量或质量的问题。劳务输出及零散配套以经现场验收合格来衡量质量标准，如果存在整体工程质量问题，也是由总包方直接向发包方负责，被上诉人不负未来整体工程质量的责任。二、上诉人在一审庭审后，提出工程量及造价司法鉴定申请，现二审依法已过了鉴定的有效期。且北海货物仓库及出站厅已在2015年10月交付进行营业使用，可以确定工程质量没有存在问题。至于应否鉴定被上诉人分包的工程部分，因无法分离具体的工程施工量，所以一审法院不予采纳属尊重客观事实。综上所述，一审依据上诉人分别在2015年2月11日、2017年1月22日两次出具的结算表为依据，作出的一审判决有法律和事实依据。

原审第三人中铁二局未出庭参加诉讼，亦未向法院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令四川**公司付清尚欠工程款金额共602201.86元[其中质保金171660元，工程款(劳务费)430541.86元]及利息162594.27元(利息以602201元为基数，按每月利率l％从2015年3月1日计至以后另计)。两项共计764796.13元；2.四川**公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年5月，***从四川**公司处承包了北海货物仓库及出站厅工程，双方未签订书面合同。工程于2015年2月10日竣工，于同年2月11日交付。交付工程当日，双方就涉案工程进行了结算，作出了落款时间为2015年2月11日的《北海货物仓库及出站厅工程费用结算表(***承包工程)》，结算结果为应付金额3274051.86元，实付金额l341051.86元，该《结算表》的首页尾部及尾页落款处均盖有“四川**建设有限公司”字样的印章。2017年1月22日，双方再次就涉案工程进行了结算，并作出落款时间为2017年1月22日的《北海货物仓库及出站厅工程费用结算表(***承包工程)》，结算结果为应付金额3433201.86元，实付金额3002660元，未付余额430541.86元，该《结算表》的尾部“工程部经理签字”处签有“徐耀军”字样的签名,“工程项目负责人签字”处签有“王军号”字样的签名。四川**公司向该院提交了落款时间为2017年6月30日的《北海货物仓库及出站厅工程费用末次结算表(***承包)》，该结算表中显示应付总工程费金额合计为3433201.86元，北海货物仓库大门未按图集标准施工扣款-45784元，北海货物仓库影响装卸安全扣款-22892元，北海货物仓库伸缩缝铁皮漏水扣款-2289元，北海出站厅消防未做工程取消26492.55元，北海出站厅消防未做工程取消-27291.6元，北海出站厅消防未做工程取消-87500元，北海货物仓库消防未做工程取消-25782.7元，上述扣款共计238031.85元，应付总工程费金额扣除上述扣款后，结算结果为应付金额总合计3195170.0l元，实付金额总合计3002660元，未付余额l92510.0l元，该《结算表》的尾部“工程部负责人签字”处签有“徐耀军”字样的签名,“财务负责人签字”处签有“王军号”字样的签名。四川**公司于庭审时称徐耀军系四川**公司的员工。四川**公司拖欠***工程款、质保金及利息至今，为此，***诉至该院，提出上述诉讼请求。另查明，四川**公司于庭审时口头提出对***提交的现场签认单及落款时间为2015年2月ll日的《北海货物亡库及出站厅工程费用末次结算表(***承包)》上盖印的四川**建设有限公司印章的真伪及***施工的出站厅及仓库消防部分的工程量及工程造价进行司法鉴定的申请，后四川**公司于2017年7月28日向该院提交书面司法鉴定申请书，申请事项仅为对***承建的北海高铁站出站厅及货物仓库消防工程部分的工程量及造价进行司法鉴定，未提及申请对***提交的现场签认单及落款时间为2015年2月11日的《北海货物仓库及出站厅工程费用末次结算表(***承包)》上四川**建设有限公司印章的真伪进行鉴定。再查明，***于庭审时主张其要求四川**公司退还的质保金171660元是四川**公司直接从其应付的工程款中扣留作为质保金的，四川**公司亦表示认可并同意将该l71660元质保金退还给***。2017年1月23日，户名为中铁二局工程有限公司钦北铁路工程指挥部四项目的账户向***的账户汇入劳务费23982元，***称该款项系原审第三人中铁二局代四川**公司向***支付的涉案工程款，四川**公司对该主张予以认可。2016年11月8日、11月21日、l2月23日四川**公司分别向***的账户汇入5000元、20000元、l6000元款项，***主张该款项为四川**公司向其支付的涉案工程款，四川**公司亦予以认可。还查明，***不具备承建涉案工程的资质。

一审法院认为，关于***与四川**公司是否存在事实上的建设工程施工合同关系,双方虽未就涉案工程签订书面合同，但四川**公司于庭审时对***承接涉案工程的主张予以认可，结合双方提交的工程结算表，可以认定***应为涉案工程的实际施工人，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。关于***请求四川**公司支付工程款的诉求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，该案中，***作为个人虽不具备建筑施工企业资质，但***就涉案工程进行了实际施工，四川**公司已就该部分工程与***进行了结算，且涉案工程已实际交付使用。四川**公司就***施工的涉案工程的工程量提出了异议，认为经其与第三人中铁二局结算，***的工程量应在落款时间为2017年1月22日的《北海货物仓库及出站厅工程费用结算表(***承包工程)》的结算结果基础上扣除未做的仓库消防工程部分141284.15元、出站厅消防工程部分25782.7元、质量整治费70965元，四川**公司应付给***的工程款应为192510.01元(430541.86元-l41284.15元-25782.7元-70965元=192510.Ol元)即应按落款时间为2017年的《北海货物仓库及出站厅工程费用末次结算表(***承包)》的结算结果支付工程款，并且提出对***施工的出站厅及仓库消防部分的工程量及工程造价进行司法鉴定。该院认为，涉案工程于2015年2月10日已经完工，并且于同年2月l1日交付，落款时间为2017年1月22日的《北海货物仓库及出站厅工程费用结算表(***承包工程)》是对***已完成施工的工程进行的结算，且该结算表系四川**公司作出，并经***认可，表明双方于2017年1月22日结算时对工程量已经达成一致意见，该结算具有法律效力，***基于其实际施工行为及结算表确定的债权债务关系对四川**公司行使工程欠款请求权，应受法律保护，四川**公司以其与第三人中铁二局间的结算结果与上述结算表的结算结果存在出入为由，主张扣减工程款及对工程造价进行司法鉴定，有违诚信原则，该院不予支持。故***请求四川**公司依据落款时间为2017年1月22日的《北海货物仓库及出站厅工程费用结算表(***承包工程)》的约定支付涉案工程款430541.86元的诉求具有事实及法律依据，该院予以支持。关于***请求四川**公司返还质保金的诉求，四川**公司于庭审时表示同意向***返还质保金171660元，该院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，四川**公司承认***的该诉讼请求，不违反法律规定，该院予以确认。关于***请求四川**公司支付利息的诉求，四川**公司辩称其与***口头约定待第三人中铁二局向四川**公司付清款项后，才向***支付工程款，故其不应承担利息，四川**公司未能举证证实其辩解。该院认为，四川**公司拖欠***工程款及拒不返还质保金，给***造成了损失，应予以赔偿。关于利息的计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***未能举证证实双方对欠付工程款的利息计付标准有约定，故***请求四川**公司按月利率1％支付利息的标准过高，应调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(一)项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”，双方均未举证证实双方对工程款的支付时间有约定，涉案工程于2015年2月11交付，故***主张从2015年3月1日起计付工程款的利息并无不妥，该院予以支持；双方均未举证证实双方对质保金的返还时间有作出约定，四川**公司于庭审时(2017年7月27日)表示同意退还质保金171660元，故四川**公司应从其同意退还该款项次日起即2017年7月28日起向***支付该质保金的利息。综上，四川**公司应向***支付所欠工程款及质保金的利息，利息计算标准：以工程款430541.86元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年3月1日起，计至四川**公司实际清偿之日止；以质保金171660元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年7月28日起，计至四川**公司实际清偿之日止。综上所述，遂依据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告四川**建设有限公司支付工程款430541.86元及利息(利息以430541.86元为基数，按年中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年3月1日起至实际清偿之日止)给原告***；二、被告四川**建设有限公司返还l71660元质保金及支付利息(利息以171660元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年7月28日起至实际清偿之日止)给原告***。案件受理费11446元，减半收取计5723元，由四川**公司负担。

二审期间，四川**公司围绕其上诉请求提交了以下新证据：1.中铁二局二公司钦北铁路四目部验计价报表（加盖了中铁二局的公章），证明***有部分消防工程没有做，原审第三人给上诉人结算的消防工程款为56821元，仓库工程款为153665元，合计为210486元，表明上诉人给被上诉人出具的结算表是预算金额，金额应以2017年6月30日的结算额为准；2.高铁房建设备尾工整治施工协议书，该协议书附件3第15项证明客观存在的扣款70965元，原审第三人对上诉人扣减该款，因此上诉人应支付给***的工程款也应当扣减该款。

***对四川**公司提交的新证据质证称：四川**公司二审提交的证据不属于新证据，一审已经提交过，且证据上的公章是在一审判决之后补盖的。***没有参与确认四川**公司与中铁二局之间的结算，对四川**公司确认的工程款不认可。2017年1月22日的结算表是工程经过验收合格后四川**公司与***进行的结算，且在次日，四川**公司委托中铁二局支付2万元劳务费系对该结算表的再次确认。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，中铁二局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为已放弃陈述意见及质证的权利。

本院结合四川**公司的举证和***的质证，对四川**公司提供的新证据认证如下：该两份证据具有真实性，能否作为本案定案证据使用将在本院论证过程中予以阐述。

二审期间，四川**公司对一审查明的其同意将171660元质保金退还给***的事实有异议，认为应该是四川**公司同意在中铁二局退还171660元质保金后，其再退还给***。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点归纳为：涉案工程款应该以上诉人四川**公司与被上诉人***于2017年1月22日所作的结算表还是四川**公司与中铁二局于2017年6月30日所作的结算表作为结算依据；涉案工程应否进行工程量鉴定。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***作为个人虽不具备建筑施工企业资质，但其系涉案工程的实际施工人，即使其与四川**公司形成的口头建设工程施工合同无效，在该工程已经完工并经双方验收交付使用的情况下，其仍然有就涉案工程主张工程款的合法权利。本案双方争议的焦点问题是***施工的工程量到底是多少，应以哪一份结算表作为结算依据。***提供了两份工程结算表以及银行流水帐单以证明双方对其施工的工程量进行了结算以及四川**公司支付部分工程款的事实。四川**公司虽认可该两份工程结算表的真实性，但主张只是预结算，真正的结算应以其提供的2017年6月30日其与中铁二局作出的结算表为依据。本院认为，四川**公司与中铁二局对涉案工程的结算包括了***实际施工的部分，而四川**公司与中铁二局之间的结算并没有***的参与，现***对该结算结果并不予认可，故该结算结果对***并没有约束力。***在工程完工后已经交付四川**公司使用，双方亦对工程量进行过两次结算，而且两次结算的时间相差近两年，四川**公司在第二次结算后还支付了部分工程款给***，这些事实足以说明四川**公司当时已经对***施工的工程量进行了确认且工程交付使用至今至本案诉讼之前亦一直未就工程量及工程质量提出任何异议，现又以其与中铁二局之间的结算对抗之前与***之间的结算结果，理据不充分，本院不予采信。因此，对四川**公司主张扣减工程款的主张本院亦不予支持。综上所述，四川**公司要求对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。在案现有证据已足以认定***施工的工程量，故一审法院没有同意四川**公司要求对涉案工程的工程造价进行鉴定的申请并无不当，四川**公司以此为由认为一审法院程序违法理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人四川**公司应否将涉案171660元质保金退还给***的问题。本院认为，根据一审庭审记录，四川**公司表示同意退还质保金171660元给***，即使如四川**公司所称其真实意思是中铁二局先予退还其才退还***，因其已与中铁二局有此约定。***施工的工程已于2015年2月11日完工交付四川**公司使用，如今已近三年时间，四川**公司对工程质量并没有向***提出任何质疑，质保期已过，其以与中铁二局关于质保金的约定对抗***请求于法无据，理由不成立，本院不予支持。因此，四川**公司应该将171660元质保金退还***。另外，四川**公司主张其与***口头约定待中铁二局向四川**公司付清款项后，才向***支付工程款，故其不应承担***的利息损失。本院认为，四川**公司未能举证证实其上述主张，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条第(一)项的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”本案中，双方当事人对欠付工程款既没有约定利息计算标准，也没有对付款时间进行约定，一审判决从***实际交付工程之日起按中国人民银行同期贷款利率计付尚欠工程款的利息正确，本院予以维持。至于质保金的利息虽然***起诉要求从2015年3月1日起计，但一审判决按庭审日期开始计付，***对此没有提出上诉，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人四川**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11446元，由上诉人四川**建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐维甲

审 判 员　叶长程

审 判 员　汪海敏

二〇一八年一月二十五日

法官助理　张彩玲

书 记 员　杨方方