沈阳万赢新城建设投资有限公司、沈阳佰川科技开发有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽01民终11430号

上诉人（原审被告）：沈阳万赢新城建设投资有限公司，住所地沈阳市浑南区泗水街2-3号

法定代表人：邱铸，系总经理。

委托诉讼代理人：刘铁军，系辽宁世阳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳佰川科技开发有限公司，住所地沈阳和平区和平北大街28号115

法定代表人：贾郁，系总经理。

委托诉讼代理人：王辑，系辽宁明格律师事务所律师。

上诉人沈阳万赢新城建设投资有限公司（以下简称：万赢公司）因与被上诉人沈阳佰川科技开发有限公司（以下简称：佰川公司）买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初7743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成由审判员刘春杰担任审判长（并主审）、审判员贺新发、陈睿参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人万赢公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回佰川公司的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案非招投标买卖合同纠纷一审案由认定错误，一审法院适用法律错误，佰川公司起诉并未要求解除合同，一审法院适用合同法94、97及113条的规定是错误的。案涉工程并未废止，将来还能启动，合同仍然有效，仍存在履行的可能。一审判决终止合同并赔偿损失无事实依据。

被上诉人佰川公司辩称：对方已口头告知不能履行，赔偿损失的主张已经包含了解除的意思表示，一审认定并无过错，要求维持原判。

佰川公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失49,552.00元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；2.被告赔偿原告合理利润165,459.30元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算）；3.被告负担诉讼费。

一审法院认定如下事实：2015年6月，在被告招标活动中，原告中标浑河北岸滨河路拓宽工程（伯官大桥-高坎大桥）-路灯工程（中标金额1,633,804.32元）、浑河北岸滨河路拓宽工程（高坎大桥-抚顺）-路灯工程（中标金额4072,618.96元）。其中招标公告中均规定“招标文件每套600元”。浑河北岸滨河路拓宽工程（伯官大桥-高坎大桥）-路灯工程投标报价汇表总中载明“人工费308,941.32元”“机械费27,145.55元”。浑河北岸滨河路拓宽工程（高坎大桥-抚顺）-路灯工程投标报价汇总表中载明“人工费646,302.59元”“机械费68,145.71元”

依据中标通知书，双方签订施工合同两份，计划工期2015年9月1日至2015年10月31日，60天。合同通用条款16.1.3条“因发包人违约解除合同”规定“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项【发包人违约的情形】约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项【发包人违约的情形】第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”16.1.1“发包人违约的情形”规定“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。”合同专用条款16.1.2发包人违约的责任中，因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：无。

因被告至今未通知开工，原告要求被告赔偿各项费用及合理利润，双方为此发生纠纷，原告诉至法院。

另查明，原告支出制作标书费用2,023元、中标服务费45,945元、存款证明费用200元、购买标书费用1,200元,共计49,368元。

一审法院认为，虽然被告主张合同尚未解除，但是自2015年中标签订合同至今已达五年之久，被告尚未通知开工，由于合同目的不能实现，原告主张解除合同符合《合同法》第九十四条（四）项规定。同时，根据《合同法》第九十七条，原告有权要求赔偿损失。根据《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同通用条款16.1.3条规定了发包人违约致使承包人解除合同的，应承担由此增加的费用，并支付合理利润。而合同专用条款16.1.1约定发包人未按期开工的违约责任无。通用条款与专用条款不符时，应以专用条款为准。同时，原告依据《2008年辽宁省建设工程费用标准》主张合理利润，由于建设工程的利润具有不确定，被告亦不认可该计算方式。因此，对原告主张合理利润的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张的制作标书费用2,023元、中标服务费45,945元、存款证明费用200元、购买标书费用1,200元等费用共计49,368元，由于购买标书费用系招标公告中规定，其他费用有正规票据，一审法院予以确认。复印费184元只有收据复印件，一审法院不予确认。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）项、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沈阳万赢新城建设投资有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告沈阳佰川科技开发有限公司赔偿投标费用损失49,368元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4,525元，由原告沈阳佰川科技开发有限公司承担3,491元，由被告沈阳万赢新城建设投资有限公司承担1,034元。

二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的有效证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人万赢公司与被上诉人佰川公司于2015年在签订两份施工合同后，因万赢公司的案涉工程迟迟未能开工，致使佰川公司无法实际履行合同，因而佰川公司起诉万赢公司，要求其赔偿因合同不能履行所致实际损失，并支付合理利润。因此本案案由应为承揽合同纠纷。关于万赢公司上述主张案涉工程还有履行可能，一审法院不应认定合同已经解除一节。因双方合同签署于2015年9月，时至今日已5年有余仍未动工，且无法确定开工日期，佰川公司要求确认合同已经实事上解除，理由正当，一审法院对此认定并无不妥。关于万赢公司提出佰川公司一审中并未提出解除合同，一审法院判决中认定合同已经解除超出诉讼请求范围一节。从佰川公司的起诉状中“被告口头通知两个合同解除了，如果索赔请联系单位律师”的表述中，可知佰川公司提出赔偿实际损失及可得利益损失的请求中已经包含了其认可合同已实际上解除的意思表示，故一审认定双方合同已经解除，并无不当。

关于万赢公司提出的其他主张，理由不足，无有效证据佐证，且有关问题，在一审中已作出较为明确的说明与认定，此不赘述。

综上，万赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4525元，由上诉人沈阳万赢新城建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘春杰

审判员　　鞠安成

审判员　　贺新发

二〇二〇年十一月二十九日

法官助理谢日恒

书记员高煜

本案裁判所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。