山东冠县环亚路桥设施工程有限公司、四川联盛建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法定代表人:柳敬文,执行董事。

委托诉讼代理人：冯桂艳，山东兴鲁律师事务所律师。

上诉人山东冠县环亚路桥设施工程有限公司（以下简称环亚公司）因与被上诉人四川联盛建筑工程有限公司（以下简称联盛公司），原审第三人冠县晨升交通设施有限公司（以下简称晨升公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2019）鲁1525民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人环亚公司的委托诉讼代理人卢光峰，被上诉人联盛公司的委托诉讼代理人武宽茹，原审第三人晨升公司的委托诉讼代理人冯桂艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

环亚公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人在合同履行期间未履行通知发货义务，依据合同法第115条的规定，被上诉人不履行合同义务属于严重违约，给上诉人造成了严重的经济损失。被上诉人的预付款不应当返还。另补充上诉理由：本案上诉人与被上诉人在签订的合同中上诉人方对被上诉人承诺在合同有效期内材料价格不受市场影响，按照合同价格执行，这是因被上诉人方向上诉人缴纳了定金后做出的此承诺以及缴纳定金后方可排产，其目的就是为了保证此合同的正常履行，在合同履行期间被上诉人方没有通知上诉人发货，才导致双方合同未履行完毕，对于在合同期内双方对不履行合同是否具有过错一审未予查清就判令我公司返还预付款，属于认定事实不清，请查清事实，发回重审。

联盛公司答辩称，第一，对上诉人增加的上述内容被上诉人不予认可，增加的内容已经超过了上诉期限；第二，上诉人有先履行合同的义务而没有履行，根据合同法的相关规定出卖人的基本义务是交付标的物，买受人的基本义务是支付价款，就本案而言，在被上诉人支付定金及预付款后上诉人就应当在五日内生产货物、组织发货、通知提货等先履行义务，被上诉人也只有等到上诉人通知提货的通知后才能安排车辆到上诉人处提货；第三，上诉人构成违约且已经给被上诉人造成损失，2018年3月13日被上诉人按照合同约定支付给上诉人30万元，上诉人占用该资金已经长达1年6个月，给被上诉人造成了经济损失，上诉人应当赔偿。

晨升公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，第三人并非涉案当事人，不应对上诉人的还款义务承担连带责任，一审法院判决驳回被上诉人对第三人的诉讼请求是正确的，应予维持。

联盛公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告返还原告预付款货款壹拾壹万零贰佰伍拾陆元整（小写：110256元）；所欠款项从原告起诉之日至被告全部偿还前按照6%计算利息；2、请求判令第三人对被告的还款义务承担连带责任；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年3月12日，联盛公司作为甲方与乙方环亚公司签订“波形护栏材料合同”一份，约定：联盛公司向环亚公司订购规格为4320*310*85*3.1的十孔普板4020片，单价236元,金额948720元，并备注白板（锌层35-45），以上数量为暂定数量，以实际使用数量为结算数量。结算方式为合同签订后甲方一日内支付叁拾万（300000元）定金到乙方指定账户方可排产，乙方5日内组织装车发货，甲方货到工地经验收合格即付本车全款。合同有效期为自2018年3月12日至2018年6月30日。原告联盛公司于2018年3月13日汇入被告环亚公司（乙方）指定的第三人晨升公司账户30万元。第三人晨升公司已将该30万元款项转给被告环亚公司。2018年5月19日，原告联盛公司收到被告环亚公司护栏板960片，因其中610片质量不符合约定，双方协议按每片210元的价格处理。2018年6月4日，原告联盛公司将该批货款共计210700元支付给被告环亚公司。此后，原、被告双方未再发生护栏板购销业务。

一审法院认为：原告联盛公司与被告环亚公司签订的波形护栏材料合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方均具有约束力。原告依约支付的30万元款项中的189744元（合同价款948720元×20%）应为定金，超出部分110256元可视为预付货款。2018年6月4日，原告联盛公司向被告付清第一批货款后，原、被告双方未再发生护栏板购销业务。原、被告双方均未能提供有效证据证明要求对方继续履行涉案合同，且涉案合同约定的有效期（2018年6月30日）已届至，可推定原、被告双方以“默示”的方式协议解除了涉案合同未履行部分。对原告已交付的预付货款110256元及定金被告应予返还。原告诉讼请求中的相关利息主张无法律依据，本院不予支持。第三人晨升公司并非涉案合同当事人，原告请求其对被告还款义务承担连带责任于法无据。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十一条的规定判决如下：一、被告山东冠县环亚路桥设施工程有限公司于判决书生效后十日内返还原告四川联盛建筑工程有限公司预付货款110256元；二、驳回原告四川联盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2505元，减半收取1252.5元，由被告山东冠县环亚路桥设施工程有限公司承担。

二审中，双方均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实同一审审理查明。

本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否应当返还被上诉人涉案预付款。

一审审理查明，双方签订涉案买卖合同后，被上诉人联盛公司履行了支付定金及部分预付款的义务，上诉人环亚公司履行了部分发货义务。后因上诉人环亚公司提供的部分货物质量不符合合同约定，双方协商降价处理后，未再进一步发生业务关系。上诉人对此主张系因被上诉人联盛公司未履行通知发货义务所致，并不同意退还剩余货款。对此，本院认为，合同双方均有积极履行合同义务的责任，上诉人环亚公司主张未能进一步履行合同系因联盛公司未通知发货，但环亚公司也未提交证据证明其曾催促联盛公司发货，结合双方已履行部分的情况，一审认定双方以默示方式解除了合同未履行部分，符合法律规定。上诉人应当将被上诉人联盛公司交付的预付款予以退还。综上，上诉人的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人山东冠县环亚路桥设施工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2505元，由上诉人山东冠县环亚路桥设施工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　周凤魁

审判员　　闫　红

审判员　　陈家勇

二〇一九年十月十八日

法官助理董慧

书记员石瑞宁