***、四川龙翔建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1229号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月4日出生，汉族，农民，住四川省井研县。

委托诉讼代理人：廖移斌，男，住四川省井研县，井研县研城街道建设路社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审被告）：四川龙翔建筑工程有限公司，住所地：四川省井研县研城镇顺河街128号，统一社会信用代码91511124570742516A。

法定代表人：张文军，总经理。

委托诉讼代理人：殷仲全，四川武阳律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川龙翔建筑工程有限公司（以下简称龙翔公司）劳动争议一案，不服四川省井研县人民法院（2021）川1124民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省井研县人民法院（2021）川1124民初591号民事判决；2.判令龙翔公司支付***应签订劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费：10年×12月×4,100元/月=492,000元；3.判令龙翔公司支付***休息日工资：11年×月均8天×12月×135元/天×2倍=32,670元；4.判令龙翔公司支付***节假日工资：11年×年均11天×135元/天×3倍=49,005元；5.判令龙翔公司支付***不按时支付工资补偿费：8月×4,100元/月=32,800元；6.判令龙翔公司支付***解除劳动关系补偿：12月×4,100元/月=49,200元。事实和理由：龙翔公司需专职驾驶员，于2006年10月1日招聘***为龙翔公司的驾驶员，当时没有签劳动合同，后在劳动合同法实施后，龙翔公司在***数十次要求签订劳动合同的情况下，龙翔公司于2011年才与***签订劳动合同，只签订了二年，事后再未签订劳动合同。***在龙翔公司处工作期间，得不到国家规定的休假，公司领导经常为公司业务起早熬夜，休息日、节假日是最忙的，必须护送领导，龙翔公司不经常按时发工资，长期拖延时间发放。由于龙翔公司不按时支付工资，以公司裁员为由解除了***工作。***不服龙翔公司违法行为，于2021年3月23日向井研县劳动仲裁委申请仲裁，请求仲裁龙翔公司与***属事实劳动关系及赔偿***相关费用。井研县劳动仲裁委立案并审理后，驳回***的诉求。***不服该仲裁，依法向一审法院提起诉讼，一审法院认定事实错误，错误判决，特提起上诉。

龙翔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令***与龙翔公司属事实劳动关系；2.判令龙翔公司支付***应签订劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费：10年×12月×4，100元/月=492,000元；3.判令龙翔公司为***购买社保而未购买社保损失费：5年×20,000元/年=100,000元；4.判令龙翔公司支付***休息日工资：15年×月均8天×12月×135元/天×2倍=388,800元；5.判令龙翔公司支付***节假日工资：15年×年均11天×135元/天×3倍=66,825元；6.判令龙翔公司支付***不按时支付工资补偿费：8月×4,100元/月=32,800元；7.判令龙翔公司支付***解除劳动关系补偿：12月×4,100元/月=49,200元。以上合计1,129,625元。

一审法院认定事实：龙翔公司成立于2011年3月，经营范围为各类工程建设活动等。***于2011年3月应聘到龙翔公司处从事专职驾驶员工作，2011年3月起，双方以一年一签的方式订立固定期限劳动合同至2013年3月，之后未签订书面劳动合同，但双方仍按之前的劳动合同约定履行。2021年1月***向龙翔公司提出涨工资请求未果，事后***未到龙翔公司处上班，也未履行请假手续。2021年3月10日，龙翔公司通过微信向***发出《通知》，内容为：“***同志：公司也于2021年1月22日（正月初十）正式上班。但你至今未到岗，请接到通知后，本周之内到公司上班。若再不到岗，后果自负。”事后，***仍未到龙翔公司处上班。***于2021年3月22日向井研县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决其与龙翔公司属事实劳动关系、请求与龙翔公司签订无固定期限劳动合同、请求裁决龙翔公司支付补发工资、支付休息日节假日工资以及为其补办交纳社保险费。2021年4月14日，井研县劳动争议仲裁委员会驳回了***的全部仲裁请求。2021年4月19日，***诉来一审法院，请求判令如前所述。

另查明，1.***在龙翔公司处工作最近一年的月平均工资为4，100元，截止2021年2月底的工资，龙翔公司已足额发放给***；2.自2011年7月起至2021年4月，龙翔公司已为***办理了社会保险并交纳了相关费用；3.***于2021年1月27日起在乐山市旭申物流有限公司担任法定代表人。

一审法院认为，一、关于双方之间劳动关系性质的问题。《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，根据***陈述，***于2011年、2012年以一年一签的方式与龙翔公司订立了两次固定期限劳动合同，2013年3月起未签订劳动合同，但双方仍按原劳动合同约定履行。根据上述法律规定，自2013年3月起，***没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，龙翔公司应当与***订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2020]26号)第三十四条第二款规定：“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”龙翔公司应于2013年3月起与***签订无固定期限劳动合同而未签订，根据上述法律规定，双方之间劳动关系的性质，应视为存在无固定期限劳动合同关系。

二、龙翔公司是否应支付***应签未签劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费的问题。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，龙翔公司自2013年3月起应与***订立无固定期限劳动合同而未订立，龙翔公司应向***支付2013年3月起至2014年3月期间二倍工资，但龙翔公司对***此项请求的时效提出抗辩。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”***自2014年3月起就知道或应当知道其权利被侵害，但未在时效内提出主张，也不存在时效中止、中断的情形。经审查，***对此项请求的时效已过，***主张的应签未签劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

三、***要求龙翔公司支付社会保险费损失的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2020]26号)第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：……（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的纠纷；……”之规定，该条适用前提是用人单位未为劳动者办理社会保险的情形下用人单位应负的赔偿责任。而龙翔公司已为***办理了社会保险手续，***要求龙翔公司支付龙翔公司成立之前未购买社会保险损失费100,000元的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

四、***要求龙翔公司支付休息日和节假日工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***对自己在休息日和法定节假日加班的事实负有举证责任，但***未提供相应的证据，应承担不利的后果。故***的该项请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

五、***请求龙翔公司支付不按时发放工资补偿费的问题。根据《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，***在仲裁申请中并未要求龙翔公司支付不按时发放工资补偿费的问题，该请求事项未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。

六、***要求龙翔公司支付解除劳动关系补偿费的问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，***并未根据上述法律规定向龙翔公司提出解除劳动合同的请求，也未提交龙翔公司违法解除劳动合同的证据。经审查，***于2021年1月27日起在另一公司担任法人代表，于2021年2月27日要求龙翔公司增加工资未果后，自己未到龙翔公司处上班，经龙翔公司通知后，***仍未到龙翔公司处上班，不存在龙翔公司需支付***经济补偿金的情形。故***的该项请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》(法释[2020]26号)第一条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审已查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：

一、关于龙翔公司是否应支付***应签未签劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，龙翔公司自2013年3月起应与***订立无固定期限劳动合同而未订立，龙翔公司应向***支付2013年3月起至2014年3月期间二倍工资，但龙翔公司对***此项请求的时效提出抗辩。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”***自2014年3月起就知道或应当知道其权利被侵害，但未在时效内提出主张，也不存在时效中止、中断的情形。***对此项请求的时效已过，***主张的应签未签劳动合同及无固定期限劳动合同赔偿费，本院不予支持。

二、***要求龙翔公司支付休息日和节假日工资的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***对自己在休息日和法定节假日加班的事实负有举证责任，但***未提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。故***的该项请求，本院不予支持。

三、***请求龙翔公司支付不按时发放工资补偿费的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，***在仲裁申请中并未要求龙翔公司支付不按时发放工资补偿费的问题，该请求事项未经仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当。

四、关于***要求龙翔公司支付解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”本案中，龙翔公司于2021年3月10日还在通过微信通知***到岗上班，表明龙翔公司并未向***行使劳动合同解除权，***于2021年3月22日申请仲裁，主张解除劳动合同经济补偿金，应视为***通过申请仲裁单方提出解除劳动关系。在此情况下，***要求龙翔公司支付解除劳动关系经济补偿金，并不符合上述法律规定的给付经济补偿金的情形，故对于***的这一主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　伍　健

审 判 员　　周文勤

审 判 员　　李　艳

二〇二一年十月十一日

法官助理　　朱保见

书 记 员　　周家钰