辽宁五星建设集团有限公司与葫芦岛银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终104号 上诉人（原审原告）：辽宁五星建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区和平北大街166号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**飓、**，辽宁华昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葫芦岛银行股份有限公司，住所地葫芦岛市龙港区龙湾大街33号。 负责人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、***，上海市汇业（大连）律师事务所律师。 上诉人辽宁五星建设集团有限公司（以下简称五星建设公司）因与被上诉人葫芦岛银行股份有限公司（以下简称葫芦银行）建设工程施工合同纠纷一案,不服葫芦岛市龙港区人民法院（2022）辽1403民初4233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 五星建设公司向本院提起上诉称，1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用(包括鉴定费)由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决对于案涉工程没有验收的认定是错误的，在被上诉人拖延验收的情况下，案涉工程应视为已经竣工验收合格。一审法院已查明上诉人于2020年9月18日向被上诉人发出《知会函》，要求被上诉人组织验收，但被上诉人一直没有进行验收。一审判决既然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第(二)款认定案涉工程“早已竣工”，就应当认定该工程已于竣工之日验收合格。二、一审判决认定“只有在工程造价确定后，被告才具备履行支付剩余工程款的条件”，并将应付款之日、利息的起算日和质量保修期起算日确定为起诉日期是错误的，该认定既违反双方约定又违反法律规定，适用法律明显错误。(一)关于应付工程款之日的确定和利息起算的认定，违反双方的约定，适用法律错误。依据上诉人与被上诉人《施工合同》第二条第2款约定，“当工程竣工并验收合格后甲方支付工程总价款的90%，留总价款的10%，作为工程质量保修金”，据此，双方已明确约定支付工程款的日期即工程竣工验收合格之日。而一审判决却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条第(三)项的规定审理本案，适用法律明显错误，该规定是对当事人对付款时间没有约定或约定不明的情形下才应当适用的条款。据前所述，因被上诉人拖延验收，应认定案涉工程在2020年9月18日竣工验收合格，依据《施工合同》约定，2020年9月18日被上诉人应当支付工程总价款的90%，按照造价鉴定结果计算即2020年9月18日上诉人应支付工程款7，745，279.22元，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”的规定，案涉应付未付工程款的利息应从2020年9月18日计付。(二)一审判决未支持上诉人关于返还工程质量保修金请求，既违反合同约定又违反法律规定。从案涉工程推定为2020年9月18日竣工验收合格之日起，质量保修期即应开始起算。根据《施工合同》约定，质量保修期在推定的竣工日期一年后届满，该期限届满后14日，即2021年10月2日被上诉人即应当返还质量保修金。(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；……”，本案完全符合该司法解释规定的情形，依据该司法解释，上诉人于2020年9月18日提交竣工验收报告，90日后且约定质保期1年届满时，即2021年12月18日被上诉人应返还质量保修金。此系依据法律规定，应返还质量保修金。三、一审判决对案涉工程的造价鉴定费用未予处理，请求二审法院依法判决由被上诉人承担。上诉人在一审起诉时的第五项诉讼请求为“本案全部诉讼费用由被告承担”，按照《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中的鉴定费用属于诉讼费用。上诉人在一审中申请法院对案涉工程进行造价鉴定，产生鉴定费用20万元，按照诉讼费用由败诉方承担的原则，该鉴定费应由被上诉人承担。 葫芦岛银行答辩称，一审判决正确，应予维持。 五星建设公司向一审法院起诉称，1、判令被告向原告支付拖欠的工程款和质量保修金暂计7,281,857.77元，最终欠款金额以本案鉴定审计结果计算为准。2、判令被告向原告支付自2020年9月18日起至实际支付完毕之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR利率计算的欠付工程款利息，暂计至2022年2月28日为342429.87元(其中自2020年9月18日起至2020年9月29日，以9,584,692元为基数计算；自2020年9月30日起至实际支付完毕之日止，以6,216,892元为基数计算)。3、判令被告向原告支付自2021年12月18日起至实际支付完毕之日止、以1,064,965.77元为基数、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR利率计算的欠付质量保修金利息，暂计至2022年2月28日为8090.78元。4、判令原告对诉讼请求第一项确定的债权就“葫芦岛银行龙背山支行装饰装修工程”折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。5、本案全部诉讼费用由被告承担。鉴定后，原告将前三项诉讼请求变更为：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款和质量保修金合计5,238,065.8元；2、判令被告向原告支付自2020年9月18日起至实际支付完毕之日止、按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR利率计算的欠付工程款利息，暂计至2022年2月28日为251,053.76元(其中自2020年9月18日起至2020年9月29日，以7,745,279.22元为基数计算；自2020年9月30日起至实际支付完毕之日止，以4,377,479.22元为基数计算)；3、判令被告向原告支付自2021年12月18日起至实际支付完毕之日止，以860,586.58元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期LPR利率计算的欠付质量保修金利息，暂计至2022年2月28日为6,538.07元。 一审法院审理查明的事实，五星建设公司于2020年4月13日中标“葫芦岛银行龙背山支行装饰装修工程”项目。随后，原告作为施工单位（乙方）与作为建设单位的被告葫芦岛银行（甲方）签订了《葫芦岛银行龙背山支行装饰装修工程施工合同》，合同约定：“承包范围：装饰装修、给排水、电气工程；承包方式：包工包料；工期：自2020年4月17日开工，至2020年8月10日竣工；工程总价款：8,419,657.77元，工程价款最终以结算价格为准；工程款付款方式按下列方式支付：（1）合同签订后，乙方全额垫款，当工程竣工并验收合格后甲方支付工程总价款的90%，留总价款的10%，作为工程质量保修金。（2）本工程质保期限为1年，待质保期内无质量问题，建设单位在质保期满后14日内将质量保修金无息支付给施工单位。”原告自述，在施工过程中，被告葫芦岛银行变更装修计划，导致工程款增加223万元。2020年9月18日，原告五星建设公司作出《知会函》，告知被告案涉工程已完工，要求被告进行交工验收并履行交接手续。9月末，原、被告签订《补充协议书》，第一条约定：“合同价款8,419,657.77元，包含两个部分，一部分为农民工工资3,367,800元，另一部分为工程款5,051,857.77元，以上共计8,419,657.77元。其中农民工工资先行支付。余下工程款按原合同执行。”2020年9月30日，被告葫芦岛银行按照补充协议约定向原告五星建设公司支付农民工工资3,367,800元。2020年10月23日，原告工作人员通过微信将案涉工程结算文件发送给被告葫芦岛银行行政部***。2020年10月28日，原告作出《申请交工验收函》，并于2020年10月29日通过邮寄方式向被告行政部**送达该函件。2021年2月28日，为配合被告安排第三方审计，原告向被告出具情况说明和设计变更明细。2021年9月7日，原告向被告作出《葫芦岛银行龙背山支行房屋漏水告知函》。2021年11月1日，原告向被告作出《葫芦岛银行龙背山支行冬季供暖知会函》。2022年1月7日，原告作出催款函，并于2022年1月11日通过邮寄方式向被告行政部**送达该函件。经过原告多次催告，被告一直未安排组织验收，也未对工程质量提出异议。案涉工程至今未验收也未交付。审理中，应原告五星建设公司申请，经原、被告双方摇号，法院委托葫芦岛鑫源建设管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程总造价为8,605,865.80元。同时，被告葫芦岛银行亦申请对案涉工程质量是否符合验收标准进行鉴定，经原、被告双方摇号，法院委托朝***工程质量检测有限公司进行鉴定。因被告未能在指定时间内提交鉴定所需材料，该鉴定申请被鉴定机构退回。 一审法院认为，原、被告签订的施工合同和补充协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应根据合同约定履行各自义务。首先，关于本案的法律适用问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条第一款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定。”由于案涉工程的建设施工及合同履行均发生在民法典施行以前，故本案应适用民法典施行前相应的法律及司法解释。其次，关于应付工程款数额及利息如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第二项规定：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”本案中，原告多次向被告发函要求验收并提交了工程竣工结算资料，但被告一直未给予答复。在本次诉讼前，被告既未对工程质量提出异议，又未对工程进行验收。根据建筑法相关规定，发包人是竣工验收的责任主体。案涉工程早已竣工，虽未验收，但责任不在原告，被告作为发包人不得以工程未验收合格为由拒绝支付工程款。原告要求被告支付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。因案涉工程未进行结算，审理过程中双方对工程变更增量产生争议，依原告申请，委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，原、被告双方对鉴定结论均不持异议，故鉴定意见书可以作为认定工程总造价的依据，一审法院认定工程总造价为8,605,865.80元。根据双方约定，工程竣工验收合格支付90%工程款，剩余10%质量保修金自工程验收合格一年后支付。由此，在工程已经竣工的情况下，被告应支付总价款的90%即7,745,279.22元，扣除已支付的3,367,800元，被告还应支付4,377,479.22元。关于应付工程款之日的确定和利息起算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因案涉工程既未验收、交付，也未进行结算，双方约定的工程价款给付条件不成就，本案工程造价是由原告诉至法院后通过鉴定程序所确定，而只有在工程造价明确后，被告才具备履行支付剩余工程款的条件。故应付款时间应为原告起诉之日，利息亦应从原告起诉之日即2022年4月1日起按照一年期LPR计算至**之日。故对原告要求自2020年9月18日起计息的诉请，不予支持。 关于工程质量保修金的问题。案涉合同约定工程竣工并验收合格一年后质保期届满，该约定并非一个明确的日期，因双方对何时验收并无明确具体约定，本案情形不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第八条第一款第三项的规定，原告主张以该条文规定计算质量保修金的起算时间并以此要求被告支付质量保修金，没有事实依据。因案涉工程结算价格直至本次诉讼才予以确定，应付工程款之日确定为起诉之日，故综合本案情况，一审法院以起诉之日作为质量保修金起算时间，双方约定期限一年，故质量保修期尚未届满，原告要求被告支付质量保修金的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。再者，关于原告是否有权就案涉装饰装修工程享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。该司法解释第二十二条还规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据前文所述，应付工程款时间为原告起诉之日。原告于2022年4月1日提起本案诉讼，并主张对案涉工程价款享有优先受偿权，未超过法定期间，故对原告该项诉请予以支持。最后，关于被告提出案涉工程存在质量问题的抗辩意见。本案审理中，被告提出工程质量鉴定，一审法院予以准许，但被告未能提交鉴定所需材料，导致鉴定无法进行而被退回，其应承担举证不能的法律后果，被告以此拒付工程款没有事实和法律依据。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第二项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、被告葫芦岛银行股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告辽宁五星建设集团有限公司工程款4,377,479.22元及逾期利息（利息以4,377,479.22元为基数，自2021年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款**之日止）；二、原告辽宁五星建设集团有限公司在被告葫芦岛银行股份有限公司欠付其工程款4,377,479.22元范围内对本案装饰装修工程折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告五星建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65227元，原告已预交，由原告负担27817元，被告负担37410元，被告于本判决生效之日起七日内向葫芦岛市龙港区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。应予退还原告预交款37410元。 二审期间，当事人未提交新的证据，本院经审理查明的事实同一审法院审理查明的事实。 本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程既未实际交付，又未进行结算，故一审法院认定在工程造价明确后，才具备支付剩余工程款的条件，将应付款时间确定为起诉之日，利息亦从起诉之日开始计算并无不当。其次，双方约定的质保期是一年，从起诉之日开始计算质量保修金的起算时间，现质量保修期尚未届满，故而对五星建设公司请求返还质保金的诉求不应支持。其次，关于鉴定费用问题。鉴定费用并非诉讼费用，五星建设公司在一审中并未提出该项诉求并举证证明，在二审中新增加该项诉求，对此本院不予审理，五星建设公司可另行主张权利。综上，对五星建设公司提出的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50270.00元，由辽宁五星建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　**彤 本判决书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”