辽宁五星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申2529号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：辽宁五星建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区和平北大街***号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：北京通联地基基础工程有限公司。住所地：北京市通州区甘棠工业区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁博顺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：米红丹，辽宁博顺律师事务所律师。

再审申请人辽宁五星建设集团有限公司（以下简称五星建设公司）因与被申请人北京通联地基基础工程有限公司（以下简称通联地基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一终字第00302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，再审申请人五星建设公司法定代表人***、委托诉讼代理人***，被申请人通联地基公司委托诉讼代理人***、米红丹到庭参加了询问，现已审查终结。

五星建设公司申请再审称，一、本案二审认定事实不清。1.二审认定五星建设公司既未对工作联系函作出回应，亦未提出修改方案，按原设计图纸施工后经检测出现严重的桩身缺陷与事实不符。本案中，对通联地基公司施工中遇到的问题，五星建设公司致函建设单位，及时反映情况尽到了注意义务。建设单位答复基础设计方案经科学勘察、设计，并由权威专家论证可行，没有问题，无须改变。整个项目桩基础施工只有通联地基公司承建的19栋楼和出具《南票·渔山新区G区钻孔压灌桩基础事故补强加固咨询报告》（以下简称《咨询报告》）的辽宁省建筑设计研究院岩土工程公司（以下简称岩土公司）承建的几栋楼出现了桩基质量问题，不能排除是通联地基公司没有严格按照设计方案规范施工所致。2.二审认定《咨询报告》系五星建设公司委托并组织有关专家论证评议的结果，对事故原因进行了分析，双方认可与事实不符。本案中，为保证工程进度和质量，双方约定暂时先委托岩土公司进行技术咨询并提出加固处理方案和意见，五星建设公司认可的是加固处理方案。岩土公司自认因为其不是专业鉴定机构，《咨询报告》不是鉴定报告，不能否定勘察单位、设计单位及专家作出的《论证意见》。《协议书》明确约定在桩基础处理合格后，通联地基公司须另行拿出权威性质量问题成因的结论依据。岩土公司与案涉工程有重大利害关系，《咨询报告》有关质量问题成因的结论不具有证明力。建设单位、勘察单位以及设计单位均对《咨询报告》不予认可。二审认定质量问题属于设计缺陷，应委托资质更高的机构、能力更强的专家来作出评判。3.二审认定《俞胜打桩队渔山新区工程明细》（以下简称《明细》）应视为五星建设公司出具属事实不清。《明细》上签字的***、***仅是外聘的一般工作人员，没有代表五星建设公司及项目部签字的权利。《明细》未加盖公章、没有五星建设公司授权、没有项目经理签字，不能作为双方结算工程量的依据。案涉合同约定双方之间的决算应当以通联地基公司向五星建设公司提交完整的施工技术资料和完工自检验收报告为前提条件，通联地基公司至今未提供约定的材料，双方尚不具备约定的结算条件。二、本案未追加勘察单位、设计单位为第三人明显错误，遗漏诉讼主体。1.双方针对事故原因争议较大，一审、二审未对事故原因进行权威性的司法鉴定，同时建设单位、设计单位、勘察单位对《咨询报告》均不予认可。2.事故原因是查明纠纷、判定责任的最主要事实，与上述三单位均有关联，在三单位未参加诉讼的情况下,二审认定的事实不清。三、有新证据足以推翻二审关于设计方案有缺陷造成工程质量问题的认定。葫芦岛市南票区建设工程质量监督站出具的两份《整改通知单》和一份《罚款通知单》能证明通联地基公司在施工过程中由于施工能力和管理问题导致了桩基础质量问题，且时任质量监督站站长***能出庭作证。综上，二审法院认定事实不清，适用法律错误，遗漏第三人，有新的证据足以推翻二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定，请求对本案进行再审，撤销二审判决，依职权追加葫芦岛市南票煤矿棚户区改造办公室（以下简称南票区棚改办）、葫芦岛市建筑设计院有限责任公司、地矿部葫芦岛工程勘察院作为本案第三人参加诉讼，责令通联地基公司提交完整的施工技术资料和完工自检验收报告，并以此作为工程混凝土方量的结算依据和结算工程款的时间，本案全部诉讼费用由通联地基公司承担。

通联地基公司提交意见称，一、本案二审认定事实清楚，适用法律正确，五星建设公司的再审申请理由不成立。1.二审关于“造成工程质量问题的原因系五星建设公司提供的设计有缺陷”的认定正确。通联地基公司在施工过程中已多次将遇到的问题及时汇报与请示，五星建设公司未及时采取相应措施解决问题。《咨询报告》提出“在这种特殊地质条件下采用压灌桩基础，普遍出现较严重的桩身缺陷是难以避免的。”这一意见与《协议书》内容相互印证，证明出现施工质量问题是施工工艺设计缺陷导致。《咨询报告》中“不排除桩基施工时提钻速度偏快，使桩完整性缺陷及承载力不满足要求”非确定性的意见，最终结论明确是工艺不适合地质条件，建议改变工艺而不是改变提钻速度。专家《论证意见》是对渔山新区整个地质环境论证，案涉工程施工设计具有可行性，但特殊的地质环境下，还是会有缺陷。2.《咨询报告》由五星建设公司委托并组织有关专家论证评议并经双方认可，且桩基质量问题最终也依据《咨询报告》的指导意见得到解决。建设单位、勘察单位、设计单位三部门及五星建设公司对《咨询报告》的不认可并不影响报告的效力及准确性。3.应由通联地基公司在工程质量问题处理合格后再委托专家组作出权威性结论的主张不成立。案涉工程质量不合格所以才进行鉴定，《咨询报告》已经认定原工艺的选择不符合地质条件，现施工工艺变更处理后工程质量问题已经处理合格则没有必要再进行鉴定。4.五星建设公司主张岩土公司承揽工程出现桩基质量问题，进而对报告的权威性产生负面影响的理由不成立，《咨询报告》鉴定的地理位置与岩土公司承揽的9栋楼不是同一地点。5.《明细》不能作为双方结算依据的主张不成立。五星建设公司认可***、***的现场工作人员身份认可，且该明细对工程量、费用分担等问题都进行了确认，因此该明细是双方工程结算的唯一材料。同时该工程在经过补桩后已顺利完工，达到了案涉合同约定的工程结算要求。二、本案不应追加第三人。五星建设公司与其申请追加的第三人之间是另一法律关系，与本案并无关联，同时三单位并未参与案涉工程的处理，只是对修复后的合格工程进行验收。三、五星建设公司向法庭提供的三份证据在一审、二审时已客观存在，不能认定为新证据。且其中两份《整改通知单》是南票区建设工程质量监督站下发给五星建设公司而非通联地基公司，要求整改施工管理问题，而《咨询报告》明确案涉工程质量问题是原设计工艺有缺陷，并非施工管理问题导致，该证据不能否定《咨询报告》。《罚款通知单》是因监理公司失职而进行罚款，该证据与本案无关。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回五星建设公司的再审申请。

再审审查过程中，五星建设公司向法庭提交两份《整改通知单》、一份《罚款通知单》，并申请时任葫芦岛市南票区质量监督站站长出庭作证，用以证明通联地基公司在施工中存在管理不善，没有严格按照规范要求施工的诸多问题，是造成桩基础质量事故的主要原因。进而证明一审、二审错误地认定了质量问题的责任在于设计，判定由五星建设公司承担全部责任明显错误。通联地基公司对该证据质证意见为：两份《整改通知单》发生的时间为2011年8月20日和2011年9月5日，不应该被认定为新证据。《整改通知单》内容陈述的是施工现场有关管理方面的问题，非本案争议的焦点，不能够推翻《咨询报告》。且在《整改通知单》发生之前通联地基公司已于2011年7月26日向五星建设公司发送了工作联系函。《罚款通知书》的内容是对监理公司进行的罚款，不能否定二审判决认定的事实，且作出时间是2011年10月26日，不能作为新证据。本院对五星建设公司提交的三份证据的真实性予以确认，对证明的问题需结合本案其他相关事实和证据加以认定。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院经审查认为，根据一审、二审判决和五星建设公司的再审申请理由及通联地基公司的答辩意见，本案的主要争议焦点为：一、五星建设公司应否给付通联地基公司工程款。二、《明细》能否作为双方结算依据。三、本案应否追加第三人。

关于五星建设公司应否给付通联地基公司工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”本案中，五星建设公司与通联地基公司签订的《专业承包工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、法规的强制性规定，二审法院认定该合同合法有效正确。关于案涉工程质量及施工工艺问题。《专业承包工程施工合同》第12条补充协议约定：“由于现场地质条件复杂，部分承台基础桩可能无法进行正常施工，甲方应对上部回填土进行换填处理，处理时如对邻近已施工完毕的基础桩造成质量问题与乙方无关。”在施工前，南票区棚改办出具的专家《论证意见》指出，案涉桩基础工程可以采用预应力管桩和混凝土压灌注桩（即长螺旋钻孔灌注桩）两种施工工艺。《专业承包工程施工合同》中约定的施工工艺是按照设计单位出具的设计图纸，仅要求采用长螺旋钻孔灌注桩一种施工工艺。在施工过程中，通联地基公司按照五星建设公司提供的图纸进行施工期间，发现由于地质情况的特殊性，桩基础施工存在地下水位高、淤泥层较深且呈流态、桩端进入持力层深度很难满足设计上要求等无法保证桩的工程质量问题，及时向五星建设公司出具工作联系函反映施工中遇到的问题，以请求解决方案。通联地基公司的工作联系函建议:“……为确保工程质量，建议换填土的楼桩基础施工，将长螺旋钻孔压灌桩改为预应力混凝土管桩，请上级领导慎重决策。”但是，五星建设公司对施工中发生的关系到工程质量的重大问题，既未对工作联系函作出回应，亦未提出修改设计方案。在此情况下，通联地基公司仍按原设计图纸施工，工程完工后经检测出现严重的桩身缺陷，双方对案涉工程质量存在问题的事实均不否认。在案涉工程整改过程中,五星建设公司依据《咨询报告》中“补强加固处理意见”采用预应力管桩施工工艺对案涉工程进行了补强加固，使桩基础质量达到合格标准。根据以上情形，二审法院认定五星建设公司在案涉工程地质条件下仅采用长螺旋钻孔灌注桩一种施工工艺可能无法正常施工的情形是有预见的，五星建设公司提供的设计有缺陷，应承担过错责任，该认定并无不当，本院予以维持。关于《咨询报告》能否作为认定双方当事人承担质量责任的有效依据问题。案涉工程完工后经检测出现严重的桩身缺陷，针对工程质量问题，五星建设公司与通联地基公司于2012年3月22日签订《协议书》，明确约定了解决方案及工程结算事项。其中，对工程结算的约定是：在桩基础工程处理完成合格后，通联地基公司如通过专家组能拿出权威性结论依据，证明在本工程复杂的地基环境下采用长螺旋钻孔灌注施工工艺，无法完全保证工程施工质量，五星建设公司无条件的给通联地基公司按合同进行工程结算；如通联地基公司不能拿出权威性结论依据，五星建设公司将不能按合同给通联地基公司结算。此后，五星建设公司委托岩土公司出具了《咨询报告》。《咨询报告》在“事故原因分析”部分指出：“从施工工艺上来说，在这种特殊的地质条件下釆用压灌桩基础，普遍出现较严重的桩身缺陷是难以避免的……”《咨询报告》在“结论及建议”部分指出：“1.南票渔山新区G区建筑处于复杂的地质条件下，采用压灌桩基础普遍出现较严重的桩身缺陷是较难避免的。2.设计要求桩端进入强风化岩持力层深度较大，现有施工工艺难以实现……”对于该《咨询报告》，五星建设公司组织有关专家论证评议，并依据《咨询报告》的建议对桩基础质量问题进行了加固处理。五星建设公司在诉讼中以该《咨询报告》作为抗辩主张及反诉请求，但又提出以下理由主张不应作为定案依据：《咨询报告》不是在桩基础工程处理完成后形成的专家组权威性结论；岩土公司承揽了部分桩基工程亦存在质量问题，对《咨询报告》的客观性有影响；岩土公司出具的《情况说明》表示其并非专业鉴定机构，内容仅供参考；《咨询报告》的事故原因分析部分提到：“不排除桩基施工时提钻速度偏快，使桩完整性缺陷及承载力不满足要求。”本院认为，《咨询报告》由五星建设公司委托，并组织了专家论证评审，所出具的结论基本达到《协议书》中约定的证明标准即付款条件。且结合《咨询报告》的结论与工作联系函内容，两者能够相互印证。根据以上情形，二审法院认定《咨询报告》能够作为双方当事人承担质量责任的有效依据，能够证明该工程出现质量问题系复杂的地质环境下原设计方案无法保证工程质量，该认定并无不当，本院予以维持。关于五星建设公司在再审申请中提交两份《整改通知单》、一份《罚款通知单》及时任葫芦岛市南票区质量监督站站长**新的证人证言，其在一审、二审审理过程中已经客观存在，并非因客观原因而无法提供，且不足以推翻二审法院认定的在复杂的地质环境下原设计方案无法保证工程质量的基本事实。综上，五星建设公司应给付通联地基公司工程款。

关于《明细》能否作为双方结算依据的问题。本案中，2012年5月6日，***、***代表五星建设公司出具的《明细》，对工程量、费用的发生及数额、分担等作了明确确认，五星建设公司并不否认陈国鸿系现场工作人员，曾领取过工程款、材料的事实。该《明细》签署时，桩基础质量问题已经有了明确结论并加固处理完毕。五星建设公司提出通联地基公司未按合同约定提供完整的施工技术资料和完工自检验收报告，混凝土方量的确定缺少上述资料，其有权不予验收并推迟结算。但是，五星建设公司未提供证据证明《明细》内容不实。据此，二审法院认定通联地基公司所述双方对账时肯定核对了具体资料的说法可信并无不当。现五星建设公司对工程款已经进行结算，又以***、***没有工程款结算的权利也不了解情况，通联地基公司未提供相关资料为由不予承认，二审法院认定其理由不能成立并无不当。五星建设公司还提出通联地基公司应先配合索赔后无条件结算工程款，其有权暂缓结算，二审法院认定该项主张不符合双方约定的工程款结算的前提，对该项主张不予支持，该认定并无不当，本院予以维持。关于本案应否追加第三人的问题。本案系通联地基公司依据双方签订的《专业承包工程施工合同》提起的建设工程施工合同纠纷之诉，依据合同相对性的原则及案件审理查明的事实，建设单位南票区棚改办、勘察单位地矿部葫芦岛工程勘察院以及设计单位葫芦岛市建筑设计院，与本案不存在直接的利害关系，上述单位对《咨询报告》是否认可不影响五星建设公司对通联地基公司依约承担给付工程款责任。根据以上情形，二审法院认定五星建设公司提出本案应追加建设单位、勘察单位、设计单位为第三人的理由不能成立，该认定并无不当，本院予以维持。另，由于通联地基公司是按照建设单位、勘察单位、设计单位提供的设计图纸方案进行施工，五星建设公司可依据其与上述单位的合同关系另行主张权利。

综上，五星建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回辽宁五星建设集团有限公司的再审申请。

审判长骆电

审判员董华

审判员***

二〇一八年六月二十六日

法官助理兴成鹏

书记员张丹