某某与四川美凯建筑工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

四川省南充市中级人民法院

民事判决书

（2017）川13民终1638号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年12月10日出生，汉族，住四川省仪陇县。

委托代理人：**，四川侯文律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川美凯建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区花园东路3号3幢1层33号。统一社会信用代码：91511300577591327A。

法定代表人：**，总经理。

委托代理人：**，南充市法源法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人四川美凯建筑工程有限公司（以下简称四川美凯建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。***的委托代理人**，四川美凯建筑公司的委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实存在错误，具体表现在：一、认定上诉人系***聘用，无事实依据，真实情况系上诉人在***的介绍下，到被上诉人公司工作。被上诉人作为承包方与作为发包方的四川圣源置业有限公司签订了《阆城一品国际社区6号楼房建工程施工补充协议》，其项目经理为上诉人***，可见上诉人是聘用与被上诉人的。二、一审庭审中，上诉人提交的《任命书》、会议记录等，均有被上诉人盖章，可以佐证上诉人是受聘与被上诉人，并履行相关职责，已成立为事实上的劳动关系。三、***是被上诉人公司的财务人员，对外债务都是以被上诉人的名义作出，***证实上诉人工资系***支付，因***与被上诉人有利害关系，故***的证言可信度低，应当出庭接受询问。一审对其作出认定是错误的。庭审中，被上诉人出具的上诉人收据，是被上诉人为了规避责任而要求上诉人书写的。四、一审中，被上诉人出具与***签订的《内部施工管理承包协议》来证明***为项目实际施工人，该证据不能达到被上诉人的证明目的。五、被上诉人至今拖欠上诉人2016年1月份工资，法院应当予以判决支付。

四川美凯建筑公司答辩称：上诉人的诉讼请求不成立，***与我公司未建立劳动关系，双方未签订劳动合同，也从未向其支付过工资，***系受聘于其亲戚***、***夫妇，工资也由该夫妇支付，***是借用我公司的建筑资质承建了阆城一品6#、7#工程项目，该项目由***自筹资金、自主经营、自负盈亏。因此我公司与***之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金64000元；2、判令被告支付原告逾期支付劳动报酬的赔偿金79000元；3、判令被告支付原告拖欠的工资8000元；4、本案的诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年四川美凯建筑公司作为承包方与作为发包方的四川圣源置业有限公司签订《阆城一品国际社区6号楼房建工程施工补充协议》（系复印件），约定，四川美凯建筑公司承包阆城一品国际社区6号楼房建工程，承包范围为6、7号楼施工图范围内的土建、装饰、水电及设备安装工程……施工标准以交房标准为准。2012年10月18日四川美凯建筑公司与案外人***签订《四川美凯建筑工程有限公司工程项目内部施工管理承包协议书》，协议约定：***对《工程施工协议》内的工程项目实行全程保，并对该工程的质量、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购等一切与工程有关的投入负全部责任；工程项目管理费以最终结算价收取0.8%；所有工程款必须划入四川美凯建筑公司指定的专用账户，接受公司财务的监督，每笔工程拨款由公司在收到工程款扣减由***缴纳的管理费后，在五天内拨付给***；***不得拖欠民工工资；施工现场及人员安全由***派专人进行管理，保证安全施工；***服从公司派出的工程技术人员对施工项目的监管，对公司提出的书面整改意见及时按要求落实……***系***之妻***的侄子。***取得阆城一品6、7号楼的建设项目后雇请***作为阆城一品项目部生产经理，月工资8000元，具体负责项目的生产施工管理及相关单位协调工作。工作期间***曾代表四川美凯建筑公司参加工地例会、作为四川美凯建筑公司代理人与案外人签订塔吊租赁合同、向四川圣源事业有限公司申请退还保证金并签订以房抵工程款确认书等。

同时查明，2012年四川美凯建筑公司作为承包方与作为发包方的四川圣源置业有限公司签订《阆城一品国际社区6号楼房建工程施工补充协议》复印件第五页下方“乙方（即本案***）项目经理：**，联系电话：153512xxxx”，该153512xxxx手机号于2011年3月2日开通，用户名系***。

另查明，2016年2月6日***与***之妻***结算工资，***2015年1至12月的工资合计96000元，扣除借支和转账的，下余71000元。2016年9月30日四川美凯建筑公司代***、***向***支付了该71000元，***向被告出具收条一张，载明：“今收到四川美凯建筑工程有限公司代***及***支付拖欠***2015年工资本金（?71000.00元）柒万壹仟元整……”

还查明，2017年1月3日***就本案争议的问题向阆中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年2月23日阆中市劳动人事争议仲裁委员会作出阆劳人仲案〔2017〕7号仲裁裁决书，裁决***与四川美凯建筑工程有限公司之间不构成事实劳动关系，但认为为维护劳动者利益，由具备用工主体资格的四川美凯建筑工程有限公司垫付***拖欠***的工资8000元，并驳回***的其他仲裁请求。

一审法院认为，劳动关系是指劳动者作为用人单位的成员、从事用人单位的业务、接受用人单位的安排和管理与监督、在相对固定的时间和地点持续工作、享受用人单位按时支付的相对固定的劳动报酬及其他福利待遇、享有休息休假权利的一种权利义务关系，劳动者具有用人单位成员的身份和地位。关于***在阆城一品项目工地上班期间与四川美凯建筑公司之间是否构成事实劳动关系的问题。第一、***自称系案外人***亲戚，并经***雇请到阆城一品国际社区建筑工地从事现场管理工作，每月工资由***之妻***支付，具体工作接受***的安排，就2015年未支付的工资也是与***结算，并由***出具欠条，虽然四川美凯建筑公司之后向***支付了该笔欠款，但系代***支付，系垫付的性质，此事实有***的证人证言予以证实；第二、***与四川美凯建筑公司之间签订了内部施工管理承包协议，协议实质为***借用四川美凯建筑公司的资质从事建设项目施工，由***自筹资金、自主施工，但需接受四川美凯建筑公司技术人员的监管并向公司支付管理费；第三，***主张与四川美凯建筑公司系事实劳动关系，并提供了由四川美凯建筑公司签章的任命书及会议纪要、塔吊租赁合同等证据，这些证据可以认定***以四川美凯建筑公司阆城一品项目管理人员的身份在工地从事管理和协调工作，但上述证据尚不足以证实其与四川美凯建筑公司之间系劳动关系的主张，因建筑业普遍存在自然人挂靠和借用资质施工的情况，但为了监管的需要形式上仍然系有资质的企业之间的行为，同时为方便管理、协调和结算等事务的需要，具备用工主体资格的发包单位给挂靠人、资质借用人或相关管理人员出具任命书、委托书等形式的文书，并不代表挂靠人、资质借用人或相关管理人员就是该发包单位的工作人员，***在工作中与四川美凯建筑公司的相关领导或其他工作人员有接触和联系工作需要，并不代表是接受该公司的指派和管理。故***系阆城一品建设项目实际施工人***雇用的人员，与四川美凯建筑公司之间不构成事实劳动关系，***的全部诉讼请求，不予支持。综上所述，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费收取10元，由***负担。

二审查明的事实与一审认定事实相一致，予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审主要争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人的其他诉讼请求应以双方当事人之间存在劳动关系为前提。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定，明确双方的权利义务，劳动者接受用人单位安排和管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，劳动关系除了债的经济要素之外，还有身份上的依附关系。这种身份上的依附关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。根据本案一、二审查明的事实，四川美凯建筑公司承包了阆城一品国际社区6号楼房建筑工程后，又以内部承包的形式将工程发包给案外人***，*开成聘请了***在该建筑工地上从事现场管理工作，每月工资由***之妻***发放，具体工作接受***安排。该事实从四川美凯建筑公司与***签订的《内部承包合同》、***的证言、***给***结算的2015年未支付的工资情况以及***书写的欠条可以予以证实。虽***提供了一定的证据证明其是以四川美凯建筑公司阆城一品项目管理人员的身份从事管理工作和协调工作，但这不足以证明其就与四川美凯建筑公司建立了劳动关系。建筑行业自然人借用有资质的公司进行施工的情况普遍存在，对此，一审法院在判决中已作了详尽的阐述，因此，***与四川美凯建筑公司之间不存在人身依附关系，不符合劳动关系成立的特征。一审法院认定***系阆城一品建设项目实际施工人***聘用的人员，***与四川美凯建筑公司之间不存在劳动关系，且不支持***关于支付经济补偿金、逾期支付劳动报酬的赔偿金是正确的，本院依法予以维持。

综上，***的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，已判决、裁定方式驳回上诉，维持原判”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审负担不变，二审案件受理费10元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员苟豪

二〇一七年十一月一日

书记员冯婷