某某、铁岭市银和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽12民终1424号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1955年5月13日生，住铁岭市银州区。

委托诉讼代理人：邵天华，陈军，辽宁楚河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）铁岭市银和房地产开发有限公司。住所地铁岭市银州区银州工业园区辽海北路1号。

法定代表人：金延峰，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）金延峰，男，1964年8月14日生，汉族，住铁岭市银州区。

被上诉人（原审被告）李梅，女，1970年10月30日生，汉族，住铁岭市银州区。

三被上诉人共同的委托诉讼代理人：马洪臣，铁岭市银和房地产开发有限公司法律顾问。

被上诉人（原审第三人）：铁岭市银州区第二建筑工程有限公司。住所地：铁岭市银州区龙山乡前八里村天河散热器材厂综合楼。

法定代表人：董克斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张佩成，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人铁岭市银和房地产开发有限公司（简称银和公司）、金延峰、李梅、铁岭市银州区第二建筑工程有限公司（简称银州区二建）建设工程施工合同一案，不服铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初952号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邵天华、陈军、被上诉人铁岭市银和房地产开发有限公司、金延峰、李梅的委托诉讼代理人马洪臣、被上诉人铁岭市银州区第二建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张佩成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：请求依法撤销原判，裁定指令铁岭市银州区人民法院进行实体审理。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审人民法院认定案涉项目工程合同双方当事人为银和公司和银州区二建公司，但在上诉人一审提交的《补充协议》、《工程结算定案单》、《付款清单》、《银行卡流水》，铁岭市银州区第二建筑工程有限公司出具的《情况说明》及其内部记帐明细，《竣工备案材料》《工人开支签字单》《签证工程决算单》等证据中均有上诉人签字确认，其中的《补充协议》更是由被上诉人银和公司与上诉人之间直接签订，被上诉人明知上诉人并非系银州区二建公司员工仍与其签订《补充协议》，协议中亦明确“甲方充分考虑乙方垫资施工”的情况，部分相关证据在被上诉人银和公司均有存档，足以证明上诉人在案涉项目工程中系实际施工人，并形成了完整的证据链条，上诉人有权提起诉讼。第二、一审法院适用法条错误。一审法院认为上诉人起诉被上诉人银和公司突破了合同相对性原则系不合理的，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这条司法解释已然赋予了实际施工人起诉发包人的诉讼地位，该解释同样赋予了实际施工人突破合同相对性原则直接起诉发包人的权利。上诉人在一审起诉时以实际施工人身份进行起诉，以发包人为被告，将承包人列为第三人，完全符合该解释，一审法院应当依法进行实体审理，而并非以突破合同相对性为由予以驳回起诉。

第三，一审法院就实际施工人起诉发包人的理解与立法初衷不符。实际施工人已经全面履行了本应由承包人（即银州区二建公司）完成的施工义务，实际施工人在事实上代替承包人完成了发包人与承包人之间的合同，也已经与发包人之间形成了事实上的合同关系，此时，依据事实合同赋予实际施工人直接向发包人直接主张工程款权利，要求发包人在此范围内向实际施工人承担给付经验收合格的建筑物工程款责任，亦符合法律规定，且此节中发包人并未产生损失。

***向一审法院起诉请求：1、要求被告银和公司支付工程款13917605元和相应利息；2、要求被告金延峰、李梅承担连带给付责任。3、要求被告方承担诉讼费。

原审法院经审理认为，原告***所诉建设工程施工合同纠纷的合同双方当事人为被告银和公司和第三人银州区二建，现原告就该合同中的权利提起诉讼，违反合同相对性原则，其不符合该合同纠纷中的诉讼主体资格，故对其提起的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费107688元，全额退还原告***。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进了证据交换和质证。上诉人提交第一组证据银和公司与二建公司项目经理部补充协议两份；二建公司出具的情况说明一份；上诉人银行卡流水一份；工人工资发放明细一份；工程决算书及签证单一份；维修业主收条一份；上诉人向二建公司递交管理费收据（含税），用于证明上诉人借用二建公司资质与银和公司就案涉项目签订合同，全额垫资施工该项目，系案涉项目工程的实际施工人。银和公司质证认为对补充协议没有异议，证明目的是我们与二建公司签署，***只是项目负责人，没有转包分包挂靠资质，我方没有任何法律依据认定***是实际施工人。情况说明，是二建对***出具的，没有合同规定的权利义务，不能证明二建对赵分包，我们工程款都是付给二建公司的，二建给我们开发票，情况说明不具有合同效力。银行卡，质证认为我方结算只是对银州区二建，***是项目经理，我方报到区政府必须由实际领取人签字，是工程项目经理的代理行为，不是分包发包。对工人工资的质证认为，是公司发放，不是说明了非法转包合同的成立，我方不清楚发包给谁，不能用工资代替合同法规定确定实际施工人。对工程决算书及签证单质证认为，我们是对二建公司，赵是项目经理，我们盖银和公司公章及二建公司的公章，及铁岭市工程监理专用章，所以我们对的主体是银州区二建，不能确定***是实际施工人。对维修业主收条质证认为对方维修与我方没有关系，只是施工队的一次性赔偿款，这个不能证明是实际施工人。对管理费收据，我们不知道这个问题，是否交管理费不清楚。被上诉人银州区二建质证认为没有意见。本院认为，上诉人提交的证据能够形成证据链条证明上诉人系实际施工人，对该证明目的予以确认。上诉人提交的第二组证据，刘相的证人证言，证明上诉人向被上诉人银和公司移交钥匙。上诉人、被上诉人对证人证言均无异议，对该证言内容予以确认。本院认为，对该证人证言予以确认。被上诉人提交证据一、补充协议，证明我方与二建公司签订施工合同，银州区二建没有提交实际施工人的相关法律文书。证据二、工程结算单，项目经理是***。证据三、发票，证明是二建公司对我公司开具的。上诉人质证认为对补充协议、结算单、发票真实性没有异议，对证明目的有异议，这三组证据结合我方提供证据看出我方虽然与二建没有其他协议，但我方提交的缴费凭证收据能清晰还原***是实际施工人，虽然没有挂靠协议，但是结合双方提交证据能发现我方是借用二建公司资质对相关工程施工，即项目工程实际施工人。二建公司质证认为对该证据没有意见，对上诉人律师说的有意见，借用二建公司资质，那么承揽行为就是违法的。本院认为，对证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。银州区第二建筑工程有限公司没有提交新证据。

本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人有权作为原告要求支付工程价款。二审期间，上诉人提交铁岭市银州区第二建筑工程有限公司出具的情况说明，证明上诉人***系该项目实际施工人，被上诉人银和公司直接向其拨付工程款，由于工程款支付等引发的纠纷，由上诉人***自行解决。同时上诉人又提供上诉人向二建公司缴纳管理费的收据、补充协议、银行卡流水、工人工资发放明细、签证单、结算材料等相关证据材料，以上证据能够形成证据链条证明上诉人***是实际施工人，原审认为上诉人不具备诉讼主体资格不当，本案应当进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销铁岭市银州区人民法院（2020）辽1202民初952号民事裁定；

二、本案指令铁岭市银州区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　晶

审判员　刘　芳

审判员　李雪莹

二０二０年八月十七日

法官助理张颖

书记员宋晔