四川绵阳新华建筑总公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终11953号

上诉人（原审被告）：四川绵阳新华建筑总公司。住所地：四川省绵阳市剑南路110号。

法定代表人：何国庆，总经理。

委托诉讼代理人：赖宏勇，男，系公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月16日出生，汉族，住四川省广汉市。

委托诉讼代理人：陈代勇，四川金援律师事务所律师。

原审第三人：梁绍泽，男，1955年12月9日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

上诉人四川绵阳新华建筑总公司（以下简称新华公司）因与被上诉人***、原审第三人梁绍泽建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新华公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初565号民事判决的第二项、第三项、第四项。2.一、二审上诉费用由***承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.新华公司和***以及梁绍泽签订《项目工程目标管理责任协议书》是有效的。本案梁绍泽系新华公司的职工，曾经担任新华公司十多年的法定代表人，生于1955年12月9日，其退休时间是2015年12月10日。2015年2月9日，梁绍泽和***与新华公司签订该《项目工程目标管理责任协议书》时仍然是新华公司的在职职工，其签订的内部承包协议是有效的。该《项目工程目标管理责任协议书》不是转包，是内部承包，并未违反法律强制性规定。而一审法院则错误地认定为该协议书是违法转包，从而就导致了错误的裁判结果。2.新华公司、梁绍泽和***之间是内部承包关系，而不是发包方与承建方的关系，新华公司不是案涉工程的业主，同样是受害者。***做的工程不是做的新华公司的工程，是开发商四川省巴中市集洲房地产开发有限公司（以下巴中集洲公司）的工程。新华公司通过诉讼，从巴中集洲公司取得的仅仅是一纸判决，看到的仅仅是债权，巴中集洲公司已经被申请破产，正在清算阶段，新华公司至今一分钱都没有执行到位，在这种情况下，要求新华公司对***承担巨额利息明显是不公平和错误的。新华公司没有支付工程款是由于开发商的原因，是不可归责于新华公司和***任何一方的，恳请二审法院予以纠正。3.在新华公司和***签订的《项目工程目标管理责任协议书》明确约定该项目实行单独核算、自负盈亏、包干上交，承担因施工项目的一切债权、债务及经济、法律责任。因此，案涉工程的亏损、各种损失应由***和梁绍泽自行承担，新华公司不应当承担任何损失。4.本案的一个焦点问题就是2015年2月12日，***转款200万元给新华公司，这200万元的性质究竟是保证金还是代梁绍泽归还新华公司的欠款，新华公司认为该200万款项是***代梁绍泽归还新华公司的欠款，不是保证金。***和梁绍泽合伙承包新华公司工程，如此巨大金额的投入绝对是经过了充分论证和严密的思考，谨慎、尽职的调查后作出的重大决策。换言之，***是知晓梁绍泽欠新华公司钱的，且愿意以200万来代梁绍泽归还该款。在2015年2月9日签订的《建设施工承包承诺书》中，***承诺200万保证金在三日内支付，与2015年2月12日***转款200万元的事实高度重合，且该200万***虽未标注是还款，但也未注明是保证金，再辅之以2015年2月9日《项目工程目标管理责任协议书》的第八条的约定和梁绍泽2015年2月9日签订的欠款支付协议，可以准确认定，***2015年2月12日所转200万款项系代梁绍泽归还新华公司的欠款，不是保证金。再者，***交纳100万保证金是在2015年3月17日，且在转帐单上明确载明是交纳保证金，这足以说明，***交纳的保证金只有100万，而非是300万。最后，梁绍泽之间是个人合伙关系。梁绍泽处分***所交款项的行为是有效的，***的异议不能对抗善意第三人新华公司。也就是说，无论***是否同意，都不影响200万作为归还梁绍泽个人欠款的效力，新华公司作为善意第三人，有理由相信，梁绍泽的处分行为经过了***的同意。所以，一审法院在此问题上的认识是错误的。二、一审法院适用法律错误。本案在庭审过程中，新华公司一再提出、强调***的主张退换保证金的诉求超过了3年的诉讼时效。该200万保证金系***2015年2月12日所交，交款当日，新公司就给梁绍泽开具了还款收据，***和梁绍泽均未表示异议。2017年1月23日，新华公司向***返还保证金100万，梁绍泽代为办理支付手续，***未提出异议，梁绍泽也未提出异议，也就是说，该保证金异议的诉讼时效就最迟应当以2017年1月23日开始计算，最晚，***也应于2020年1月23日提起诉讼。但是，在这整整4年多的时间里，***和梁绍泽并未向新华公司主张，这是其主动放弃权利，是其主动认可该200万是为梁绍泽的还款行为。而一审法院认为诉讼时效应以（2018）川0121民初870号民事判决书生效时间之日起算，即2018年4月7日。该起算点没有法律依据，一审法院没有给出合理的理由。新华公司认为，（2018）川0121民初870号案件解决的是新华公司和工程发包方巴中集洲公司合同解除问题，与***和梁绍泽的保证金、还款问题没有丝毫关系。因此，一审法院以（2018）川0121民初870号民事判决书生效时间之日即2018年4月7日作为诉讼时效的起算之日是错误的。是没有法律依据。三、***和梁绍泽在2018年12月24日在结算书中，对双方的工程结算予以了认可，当时并未提到任何损失，如有损失，也应当包含在结算之中，所以，***主张停工损失是错误的，是不诚信的，一审法院认定停工损失是错误的，于法无据，应于撤销。综上所述，一审法院在审理本案时，认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原民事判决书的判决内容的第二项、第三项以及第四项判决发回重审或直接予以改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新华公司的上诉请求无事实依据和法律依据，应予以驳回。一、案涉目标责任书是非法转包而非承包，***作为实际的权利和义务主体其并非新华公司公司的职工，更无施工资质。二、200万元的性质是履约保证金，协议书第8条第1款明确约定***向新华公司缴纳了履约保证金300万元。三、新华公司未规定转包的违法工程，安排梁绍泽在协议书中签订，但梁绍泽仅系挂名未出资也未实际参与管理，盈亏由***自负，且梁绍泽并不认可其欠新华公司的款项。四、新华公司无权将***依据协议书第8条约定缴纳的履约保证金擅自用于抵扣梁绍泽所谓的欠款。五、案涉保证金的退还未超过诉讼时效。200万元的保证金并未明确约定退还的时间，且第8条第2款约定履约保证金和垫资款作为该项目的履约担保。案涉保证金与工程款系统一合同项下的款项，系整体债务，而新华公司于2018年12月才对工程价款委托予以鉴定。一审依新华公司与巴中集洲公司解除合同之日计算诉讼时效既有事实依据又符合法律规定，因为只有此时作为实际施工人的***才知道协议书不可能再继续履行。

梁绍泽述称，关于梁绍泽的退休时间是2015年的问题，实际上梁绍泽是2011年2月1日退休的，并且有退休文件。一审查明事实清楚，判决正确，请求二审法院实事求是，予以维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.新华公司支付***工程款1583916元及利息（从2018年１月26日起计至2019年８月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；从2019年８月20日起计至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.新华公司返还***保证金200万元并支付利息（从2018年３月15日起计至2019年８月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起计至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；３.新华公司支付***违约金198391.6元；4.新华公司赔偿***停工损失1807532元（工人工资1354400元、办公及材料费183425元、塔机等费用269707元）；5.案件受理费由新华公司承担。

一审法院认定事实如下：新华公司于2014年11月20日与巴中集洲公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定巴中集洲公司将金堂县“集洲.金外滩”二期项目二标段发包给新华公司承建；建筑面积约88973.21㎡，合同价为9322万元。

2015年2月9日，***、梁绍泽与新华公司签订了一份《目标管理责任协议书》，其主要内容为：甲方为新华公司，乙方为梁绍泽、***。金堂县“润洲.金外滩”二期项目工程建设，通过业绩、实力考察，同意由乙方负责该项工程约50000㎡的施工及管理工作，实行项目承包责任制，服从总公司和总项目部管理。项目工程从开工到竣工交验的相关手续全部由乙方自行办理，实行单独核算、自负盈亏、包干上缴。承担因施工项目的一切债权、债务及经济、法律责任，经双方协商一致，特订立该项目工程目标管理责任协议，共同遵守。一、乙方必须服从甲方的管理和安排，遵守并执行甲方与巴中集洲公司签订的金堂县“润洲.金外滩”二期项目工程建设施工合同的全部条款所约定的责任和义务，保证施工进度符合合同要求。从该项工程施工起到工程竣工验收合格、交付使用待保修期满后，办理完各种相关法律、经济手续及各项责任履行完毕时止。二、该工程从前期开工至竣工交验的相关手续全部由乙方自行办理，所需费用由乙方自行承担。甲方借款给乙方的资金和垫资利息一律按银行同期贷款利息的4倍向乙方计算收取，实施过程中项目所发生的公共费用，由甲方或总项目部统一支付，再由相关项目部按比例分摊。三、乙方承担工程概况。工程名称：金堂县“润洲.金外滩”二期项目工程。建设单位：巴中集洲公司。建筑面积50000㎡（最终以甲方与乙方按施工图划分的面积为准）。四、以合同约定为准，严禁转包，大宗材料和外国设施的品牌、规格、厂家以建设单位统一规定为准。五、乙方按工程总价的4％向甲方缴纳管理费，税费由乙方按相关规定执行，其他费用（含公共费用、借款及利息）按用款人的工程造价比例分摊后回收归还项目部和甲方。六、资金拨付与管理。业主所有工程款必须进入甲方指定的开户银行，资金运营严格执行甲方财务管理制度，专款专用，不得挪用。参照甲方与业主签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充条款》中约定的工程款支付方式，甲方在扣除固定上缴、税金、政府部门收取的规费及相关费用后支付给乙方。七、甲乙双方的权利和义务。甲方的权利和义务：向乙方提供相关证件和资料；负责审查乙方对外签订的劳务、材料、设备合同的签署和备案；派专职人员驻项目工程现场负责监督乙方财务、税收及工程质量、安全、工期、民工工资的发放等工作；负责参与项目工程的图纸会审、技术交底、基础、主体验收和竣工验收以及工程质量、安全事故的调查处理工作。乙方的权利和义务：负责本项目工程的全面施工管理工作，确保项目工程质量合格、安全和文明施工达标，民工工资的支付，材料款、设备租赁费及债务的兑付，承担一切施工责任、经济责任和法律责任，项目工程所需资金由乙方自行筹借；负责组建项目工程管理班子；项目工程所使用的人员工资、福利、社保、医保等，由乙方按照合同约定和国家相关政策按时支付，否则造成的一切后果均由乙方负责。八、履约保证金及担保。乙方按所承包标段工程面积缴纳履约保证金300万元，以乙方缴至甲方账号的时间为准，不足部分由甲方垫支，由乙方履行借款手续，利息一律按银行同期贷款利息的4倍计算；乙方用缴纳发包方（业主）的履约保证金和垫资在项目工程的资金作为该项目工程的履行作担保，除200万还款外，剩余的100万履约保证金在主体结构封顶时无息全额退还。九、违约责任。本协议书双方必须严格执行，不得违约。如有违约，违约方除了执行甲方同业主所签订的合同中的违约条款外，还要承担工程结算造价10％的违约金。

***于2015年2月12日向新华公司支付履约保证金200万元，之后又支付履约保证金100万元（已退还）。***于2015年6月15日进场施工，于同年8月停工。新华公司于2018年12月委托知典公司对***所施工的金堂“润洲.金外滩”二期工程3、4号楼土建工程及3、4号楼生活区临时设施进行造价鉴定，其总价款为1983916元。新华公司已向***支付工程款53万元，***应付成都青铜商品混凝土有限公司商混款404418.40元。梁绍泽与新华公司达成协议，用***交纳的履约保证金200万元抵偿了梁绍泽个人欠新华公司的欠款。《金堂县“润州.金外滩”二期项目工程建设施工承包承诺书》（以下简称承诺书）的内容载明：本人承担总公司承建的巴中集洲公司开发的金堂县“润洲.金外滩”二期项目工程建设任务，建筑面积约50000㎡。为保证本施工标段的顺利实施，特作如下承诺：三、200万元的还款于本承诺日期后3日内支付，100万元的履约保证金于2015年3月6日前缴纳，剩余的98万元的欠款在承建的金堂县“润洲.金外滩”二期项目工程施工的拨款中扣减。四、本项目仅限于还梁绍泽欠总公司的欠款298万元，梁绍泽其他的任何债权债务与本项目无关。

梁绍泽出具《情况说明》，载明梁绍泽未实际出资，在《目标管理责任协议书》中仅是挂名，权利义务由***享有承担。（2018）川0121民初870号民事判决书于2018年4月7日生效，其判决结果为：一、解除新华公司与巴中集洲公司于2014年7月20日、11月20日签订的《建设工程施工合同》；三、巴中集洲公司于判决生效后十日内给付新华公司停工间接损失合计851545元。

一审法院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。新华公司承建金堂县“集洲.金外滩”二标段工程项目（建筑面积约88973.21㎡）后，又以《目标管理责任协议书》的形式将其中部分工程项目（建筑面积约50000㎡，3、4号楼）转包给***、梁绍泽承建，该转包行为违反了法律法规强制性规定，双方签订的《目标管理责任协议书》应为无效，但***、梁绍泽所施工项目的总价款经新华公司委托知典公司出具了鉴定报告，其造价为1983916元，***、新华公司双方对该金额不持异议，一审法院予以确认。因此，***主张新华公司支付工程款1049497.60元（总工程款1983916元-已付款53万元-商混款404418.40元）及利息（应从双方签名认可知典公司鉴定报告时，即2019年1月7日起算），有事实和法律依据，一审法院予以支持。

关于退还履约保证金的问题，新华公司认为，新华公司与梁绍泽达成一致协议及***、梁绍泽出具的《承诺书》以及《目标管理责任协议书》中对履约保证金的约定，将履约保证金200万元抵偿了梁绍泽个人欠新华公司的欠款，不应退还履约保证金200万元。***认为，《承诺书》系复印件，不予认可，200万元系自己交纳，应当退还。经审查，《承诺书》虽系复印件，但梁绍泽对自己的签名予以认可，对其真实性无异议，双方在《目标管理责任协议书》中约定：“乙方用缴纳发包方（业主）的履约保证金和垫资在项目工程的资金作为该项目工程的履行作担保，除200万还款外，剩余的100万履约保证金在主体结构封顶时无息全额退还。”该200万元的还款并未约定还梁绍泽个人欠款还是合伙期间的借款，属约定内容不明确定，《承诺书》中载明：“200万元的还款于本承诺日期后3日内支付；本项目仅限于还梁绍泽欠总公司的欠款298万元，梁绍泽其他的任何债权债务与本项目无关。”该承诺内容也未约定用履约保证金200万元归还梁绍泽个人债务，加之承诺书载明的时间为2015年2月9日，与双方签订《目标管理责任协议书》的时间相同，而***于2015年2月12日才向新华公司交纳履约保证金200万元，用该款项归还梁绍泽个人的欠款与交纳履约保证金的性质不同，且该处分行为未得到***的认可，一审法院也不予确认。因此，***主张新华公司返还履约保证金200万元及利息应以（2018）川0121民初870号民事判决书生效时间之日起算，即2018年4月7日，一审法院予以支持，***于2021年1月14日提起本案诉讼，未超过3年诉讼时效期限，新华公司辩称***该项诉请超过诉讼时效期限的理由不成立。

关于停工损失的问题，因***仅承包了部分工程，新华公司向巴中集洲公司主张的是全部停工损失即851545元，已包含涉案停工损失，一审法院依法支持涉案停工损失478540元（承包建筑面积约50000㎡÷总承包建筑面积约88973.21㎡×85154512元）为宜。***主张的工人工资1354400元等其他损失，均是单方制作，无其他有效证据印证，一审法院不予支持。***主张支付违约金198391.60元，无法律依据，不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、新华公司于判决生效后十日内给付***工程款1049497.60元；二、新华公司于判决生效后十日内返还***履约保证金200万元；三、新华公司于判决生效后十日内给付***利息（1.以工程款1049497.60元为本金，从2019年1月7日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以工程款1049497.60元为本金，从2019年8月20日起计至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.以履约保证金200万元为本金，从2018年4月7日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以履约保证金200万元为本金，从2019年8月20日起计至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、新华公司于判决生效后十日内赔付***停工损失478540元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25464元，***负担9393元新华公司负担16071元。

二审中，梁绍泽向本院提交四川省新华劳动教养管理所政治处《关于梁绍泽同志提前退休的通知》，主要内容为该政治处于2011年1月7日同意梁绍泽退休。拟证明：实际上梁绍泽2011年1月退休，新华公司称梁绍泽是2015年退休错误。新华公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到梁绍泽的证明目的。梁绍泽是原新华建筑公司的法定代表人，梁绍泽退休后和***一起来做，无论梁绍泽是否退休，梁绍泽都是新华公司的人，即使其退休仍然受新华劳动教养管理所管理，所以案涉项目是承包关系。***质证认为，认可该证据的真实性、合法性和关联性，能够证明新华公司认为案涉协议书为内部承包的理由不成立。

本院审查认为，因新华公司、***认可该证据的真实性、合法性，且与梁绍泽是否可因内部承包关系而认定合同无效有关，故予以采信。同时，因国家工作人员退休即解除与原所在单位的劳动合同关系，故该证据可证明梁绍泽与四川省新华劳动教养管理所及其下属企业新华公司无劳动合同关系的事实。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

二审另查明，梁绍泽原为四川省新华劳动教养管理所工作人员，并于2011年1月退休。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案争议的案件事实发生于民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据各方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是案涉目标管理协议的性质是内部承包还是转包合同关系，效力如何认定；二是新华公司是否应退还***缴纳的200万元保证金，如应退还***的诉讼请求是否超过诉讼时效；三是新华公司能否以其未收到工程款拒绝承担未付款和赔偿款的支付责任。现结合事实证据分析认定如下：

一、关于案涉目标管理协议的性质和效力。本院认为，因梁绍泽于2011年1月即从新华公司所属四川省劳动教养所退休，与原所在单位不存在劳动合同关系，新华公司所提梁绍泽在2015年12月退休、此前基于在职职工身份签订的案涉目标管理协议为内部承包协议且有效的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。

二、关于新华公司是否应退还***缴纳的200万元保证金及相关诉讼请求的诉讼时效问题。本院认为，第一，案涉目标管理协议对300万元履约保证金的约定中，明确其中的200万元为还款外，剩余的100万元在主体结构封顶时无息退还，既约定了前述200万元为还款的性质又无约定返还问题，与通常约定的保证金应在完工后退还的方式不符。第二，梁绍泽为***的合伙人，其在一审中认可二人出具的案涉承包承诺书的真实性应对双方权利义务一致的***具有约束力。因该承诺书与案涉目标管理协议均于2015年2月9日形成，***于同月12日支付200万元也符合其参与签订的承诺书关于此后三日内返还梁绍泽欠款的约定。因此本案应认定***支付的该笔款项为案涉目标管理协议和承诺书约定的为梁绍泽返还的欠款。一审判决认定该款的性质为***交纳的保证金与合同约定及承诺书对保证金中200万元的性质及用途不符，故判令新华公司返还并支付相应利息错误，本院予以纠正。

三、新华公司能否以其未收到工程款抗辩向***承担支付责任。本院认为，案涉目标管理协议的性质为新华公司向***、梁绍泽转包案涉工程施工，新华公司向巴中集洲公司能否收到工程款与其应否向该二人支付工程款受不同合同关系相对性的约束。同时，上述目标管理协议因违反法律的强制性规定而无效，双方关于新华公司在收到巴中集洲公司付款后扣除应收取的各项费用后支付的约定仅属正常情况下支付款项的流程，而非未收到款项即不产生相应支付义务的约束性规定，故新华公司以其未收到巴中集洲公司支付的工程款故不应支付剩余工程款和停工损失的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上所述，新华公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但认定新华公司应退还***200万元保证金存在法律适用错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初565号民事判决第一、四项，即：四川绵阳新华建筑总公司于本判决生效后十日内给付***工程款1049497.60元；四川绵阳新华建筑总公司于本判决生效后十日内赔付***停工损失478540元。

二、变更四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初565号民事判决第三项为：四川绵阳新华建筑总公司于本判决生效后十日内给付***工程款利息（以工程款1049497.60元为基数，从2019年1月7日起计至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算；以工程款1049497.60元为基数，从2019年8月20日起计至全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、撤销四川省金堂县人民法院（2021）川0121民初565号民事判决第二、五项，即：四川绵阳新华建筑总公司于本判决生效后十日内返还***履约保证金200万元；驳回***的其他诉讼请求。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25464元，***负担18364元，新华公司负担7100元。二审案件受理费26628元，由四川绵阳新华建筑总公司负担17048元，由***负担9580。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　张卫敏

审判员　　曹　洁

二〇二一年十一月二十四日

书记员　　刘小春