四川省安荣实业有限公司、***、四川明越建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他其他判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终11682号

上诉人（原审被告）：四川省安荣实业有限公司。住所地：四川省彭山县凤鸣镇南巷街1号。

法定代表人：白开洪，董事长。

委托诉讼代理人：孙全银，男，汉族，系公司员工。

委托诉讼代理人：余海滨，四川泰仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1957年12月12日出生，汉族，住四川省营山县。

委托诉讼代理人：杨盛华，营山县新店法律服务所法律工作者。

原审第三人：四川明越建筑工程有限公司（原名：四川省营山县第三建筑工程公司）。住所地：营山绥安街道绥安大道35号亿联建材家居五金城6幢3层1号。

法定代表人：唐文珍，职务不详。

上诉人四川省安荣实业有限公司（以下简称安荣公司）因与被上诉人***、原审第三人四川明越建筑工程有限公司（以下简称明越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2018）川0124民初6418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

安荣公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、一审错列诉讼当事人，属于程序违法。安荣公司系工程发包人，但明越公司是否为承包人和转包人，是应当列为第三人或者被告，***是否为实际施工人，是否属于适格原告，一审并未查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人承担的责任是在欠付的工程价款范围内，那么一审应当查明发包人，转包人以及实际施工人的真实主体和相互之间的工程款欠款情况，以及已经支付和欠付的相关事实，而一审中作为第三人的明越公司经法院合法传唤并未到庭参加诉讼，明越公司与安荣公司之间是否结算，以及结算后实际欠付的金额均未查明。基于以上事实，一审应将明越公司应列为被告，而不是第三人，一审将明越公司列为第三人错误。***并非案涉工程的实际施工人，安荣公司只对转包人负有直接付款义务，对实际施工人只有补充的付款义务。一审将所有工程款直接判决支付给实际施工人错误。二、一审认定事实不清。1.一审直接推定本案为借用资质，没有证据支持。2.一审未查明涉案工程是否竣工验收。3.安荣公司只在欠付工程价款范围内承担付款责任，但一审并未查明安荣公司对明越公司欠付的金额。4.一审对《申请书》《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》性质认定错误。安荣公司提交的该两份证据并不能认定安荣公司与***存在建设工程施工合同关系，一审依据《申请书》《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》，认定安荣公司应向***支付工程款错误。5.安荣公司的法定代表人因另一刑事案件羁押在外地，也是导致本案事实不清的另一重要因素。6.明越公司未出庭应诉，一审也未向明越公司调查核实，也导致本案的事实不清。三、一审适用法律错误。1.***是否为实际施工人身份并不确定，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条推定为借用资质认定合同无效，适用法律错误。2.一审在未查明涉案工程是否竣工验收的情况下，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条错误。3.一审一方面将明越公司追加为第三人，另一方面又推定***与明越公司之间为借用资质关系，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的相关规定。

***辩称，一、安荣公司认为明越公司应列被告，不是第三人的观点错误。2007年6月安荣公司与明越公司签订施工合同，该工程的实际施工人为卢某某（***之夫）、***，明越公司未实际出资。实际施工人卢某某、***已进行施工，于2008年底已全部竣工，并交付给安荣公司，施工中所需资金全部由卢某某、***全额垫资。工程竣工后安荣公司一直不进行结算。经相关部门协调安荣公司派其预算员胡菊仙与***进行工程量结算，双方于2016年9月6日进行清算并制作《安荣·金丽花香小区26-28＃楼结算总价统计表》并签字确认。安荣公司以现金、转账方式支付了***部分工程款。明越公司出具书面证明证实案涉工程由卢某某、***全额出资，并由***提出诉讼。二、一审推定本案***借用资质有证据支持。三、安荣公司应承担支付工程款3705022.5元的责任。综上，一审事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。

明越公司既未到庭，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令安荣公司立即支付***工程款4487832.72元及资金利息（其计算方式以4487832.72元为基数从2016年9月7日起按年利率6%计算至还清为止）。2.本案诉讼费由安荣公司承担。

一审认定事实：1.***原配偶卢某某于2007年参与安荣公司在成都市郫都区新民××镇××小区××房××号楼房屋建筑工程分包施工。卢某某于2012年4月2日在营山县发生交通事故死亡，卢某某父母先于卢某某死亡。***、卢某某有子女三人，其子女表示不参与本案诉讼。2.从***提交的2012年6月21日《申请书》和2016年9月6日《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》，推定卢某某借用明越公司（原名：四川省营山县第三建筑工程公司）与安荣公司所订立的建设工程施工合同为按建筑面积计价固定单价包干的合同，固定单价为600元／平方米。卢某某死亡后，明越公司将固定单价增加至750元／平方米。金丽花香项目26、27、28号楼计价建筑面积10619.01平方米，包干价合计7964257.5元。3.***提交的2015年2月2日向案涉工程所在地党委、政府发出的《督促开发商按合同进行工程结算兑现民工工资》信访函件和2015年6月12日由刘永元签收的《材料费用汇总表》，证明修建金丽花香项目21、26、27、28号楼使用安荣公司提供材料，其中26、27、28号楼应分担材料款1809735元。

一审法院认为，1.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，***已故配偶卢某某借用第三人明越公司（原名：四川省营山县第三建筑工程公司）名义，与安荣公司订立的建设工程施工合同无效。2.***承受已故实际施工人卢某某的权利义务，请求参照建设工程施工合同约定支付工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。3.***未提交案涉建设工程施工合同文本，安荣公司也未按照一审指令提交该合同文本，致使案涉建设工程施工合同承包施工范围无法准确认定。但是，根据***提交的《申请书》《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》，可以认定***已故配偶卢某某承包施工的案涉工程固定单价750元／平方米、计价建筑面积10619.01平方米，包干价合计7964257.5元。4.***提交的2016年9月6日《安荣·金丽花香小区26-28＃楼结算总价统计表》记载的停工补偿费54530.78元、28号楼基础超深签证23877.78元、条基与筏基差价86469.07元、安装-22067.41元。没有其他证据和事实证明该部分工程款在案涉合同包干价之外且应由***收取。其中停工补偿费54530.78元、28号楼基础超深签证23877.78元、安装-22067.41元在***提交的《四川省建筑工程造价预（结）算书》中记载施工单位为四川国胜建设有限公司，明显与本案***主张的案件事实不符。对***在合同包干价之外所主张的工程款，因证据不足，不予支持。5.安荣公司未提供支付或抵扣案涉工程款证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，应当由安荣公司承担举证责任。一审采纳***在民事诉状中自认的金额，扣减安荣公司应付工程款。***还应收案涉工程款3705022.5元（合同包干价7964257.5元-建筑材料分担款1809735元-已支付工程款1449500元-砖款500000元-墙壁粉刷、楼梯扶手工程价款500000元＝3705022.5元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中国华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、安荣公司向***支付工程款3705022.5元及利息（利息计算方式：以3705022.5元为基数，从2016年9月7日起，按年利率6%计算至工程款付清时止）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42703元。由***负担6263元，安荣公司负担36440元。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审补充查明，1.***提交的2012年6月21日《申请书》载明，由于2008年地震，国家政策宏观调控，金融危机等因素，造成所承建项目不能按期完成，而建筑材料、人工工资都有不同程度的上涨。经核算，建筑材料、人工工资从2007年至今调增150元／平方米。白开洪在该《申请书》中签属“同意”。2.2016年9月6日***与胡菊仙签字确认了《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》，载明合计建筑面积10619.01平方米，包干价750元／平方米，合计7964257.5元。3.2018年10月31日明越公司出具《证明》，载明2007年6月其与安荣公司签订《新农村建设施工合同》，该工程的实际施工人是***，明越公司并未实际出资。此笔工程款的主张由***提起诉讼。4.二审中***陈述其代表明越公司与安荣公司签订《新农村建设施工合同》，卢某某与明越公司之间无劳动合同关系，安荣公司对于***的该陈述未予以否认。

二审中，***、明越公司未提交证据。安荣公司提交了以下证据：39张付款凭证，金额共计895600元，不包含4套房款469903元，拟证明一审未抵扣该部分金额2722951元（付款凭证只是找到一部分，其余部分未找到）。

***发表质证意见，39张付款凭证中不是卢某某和***的签名不认可，有卢某某和***的签名认可，但是分摊款项、借支款项、材料的款项已经包含在结算里面，不应当抵扣工程款。4套房款469903元系安荣公司租赁钢管架拖欠出租方租赁费用，安荣公司法定代表人白开洪出面用卢某某修建的案涉房屋中的该4套房屋抵付租赁费，与本案没有直接关联性。

本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认，对其关联性及证明力在其后予以阐述。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案争议焦点为：1.一审是否存在程序违法或者事实不清而导致发回重审的事由；2.***要求安荣公司支付工程款以及利息的诉讼请求能否成立。现将争议焦点分述如下：

一、一审是否存在程序违法或者事实不清而导致发回重审的事由

本院认为，根据明越公司出具的书面说明，结合卢某某代表明越公司与安荣公司签订《新农村建设施工合同》、安荣公司与***结算以及无证据证明卢某某为明越公司员工的事实，可以认定***系借用明越公司资质的实际施工人，且安荣公司知晓并认可***借用资质施工，因此，能够认定安荣公司与***建立建设工程施工合同关系，故***将安荣公司作为被告直接要求安荣公司承担支付工程款责任，应予支持。安荣公司关于***与明越公司系分包或转包关系，以及一审将明越公司列为第三人程序违法的上诉主张不成立。

二、***要求安荣公司支付工程款以及利息的诉讼请求能否成立

***主张安荣公司欠付工程款3705022.5元的构成为：安荣公司与明越公司之间的合同包干价为7964257.5元-建筑材料分担款1809735元-已支付工程款1449500元-砖款500000元-墙壁粉刷、楼梯扶手工程价款（借支款）500000元。本院认为，根据***提交的《申请书》，安荣公司法定代表人白开洪同意单价调增150元／平方米，以及2016年9月6日胡菊仙与***签字确认的《金丽花香二十六至二十八号楼合同包干单价》载明工程价款为7964257.5元，因此，一审认定***已故配偶卢某某承包施工的案涉工程价款为7964257.5元正确，本院予以确认。二审中安荣公司提交的39张付款凭证中非卢某某或***签名部分，***不认可，安荣公司主张该部分扣减金额不应予以支持。对于付款凭证中有卢某某或***签名部分，***称该部分包含在已付款、分摊款项、借支款项、材料款项的结算中，2015年6月12日安荣公司在与***就相关费用结算时也未提出异议，安荣公司主张该部分扣减金额也不予支持。安荣公司主张扣减4套房款469903元，因与本案缺乏关联性，本院不予采信，安荣公司的该主张本院不予支持。安荣公司未支付工程款应承担资金利息，一审对于资金利息的计算方式正确，本院予以确认。

综上，安荣公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42703元，由四川省安荣实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，均由有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　曾光勇

审判员　　尹　英

审判员　　曹　洁

二〇二一年四月十六日

书记员　　余海洋