某某建筑工程有限公司、四川铭升建筑工程有限公司某某分公司等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

四川省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1923民初4992号

原告：****建筑工程有限公司，住所地四川省广元经开区盘龙镇陵江社区四组32号，统一社会信用代码91510800MＡ68J5LL8X。

法定代表人：邓晓勤，总经理。

委托诉讼代理人：刘靖涛，四川税邦律师事务所律师。

被告：四川铭升建筑工程有限公司**分公司，住所地四川省**县同州街道新平街西段16号金豪酒店8楼B区，统一社会信用代码91511923MA657CE881。

负责人：刘冰。

被告：四川铭升建筑工程有限公司，住所地成都市青羊区广富路239号N区30栋2楼，统一社会信用代码91510100567177624T。

法定代表人：廖兴勇，经理。

委托诉讼代理人：李兴汶，四川铭升建筑工程有限公司员工。

被告：四川省金佛房地产开发有限公司，住所地四川省**县同州街道新平街西段(金佛园花)，统一社会信用代码91511923MA62D3KU11。

法定代表人：彭中位。

原告****建筑工程有限公司（以下简称广元建筑公司）诉被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司（以下简称铭升建筑**分公司）、四川铭升建筑工程有限公司（以下简称铭升建筑公司）、四川省金佛房地产开发有限公司（以下简称金佛房产公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年12月1日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告广元建筑公司法定代表人邓晓勤及委托诉讼代理人刘靖涛，被告铭升建筑公司委托诉讼代理人李兴汶到庭参加了诉讼，被告铭升建筑**分公司、金佛房产公司经本院传票传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。

原告广元建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一和被告二向原告支付工程款181650元及违约金52923.88元（终止合同违约金21600元；逾期付款违约金自违约之日起以一年期贷款市场报价利率的4倍计算至实际给付之日，暂计至2021年11月26日）；2、判令被告一和被告二向原告支付4#楼材料款56193.90元；3、判令被告一和被告二承担合同约定的原告律师费、差旅费计12000元；4、判令被告三在欠付工程价款范围内对原告承担付款责任。事实及理由：2020年7月7日、8月8日，原告与被告一分别签订两份工程承包合同，约定由原告承建西南大学第三实验学校3、4号楼地胶铺设工程以及西南大学第三实验幼儿园地胶、人造草坪铺设工程，合同总价款216000元和96100元。除因被告一的原因无法完成4号楼地胶铺设工程外，原告如约履行了合同项下全部义务，且工程均已竣工验收合格。现合同项下付款期限已届满，原告多次催要，截止起诉前，原告仅收到预付款30000元。根据合同约定，因被告一的原因无法继续履行合同时，应支付合同金额10%的违约金，且4#楼定制材料已采购入场并移交给被告一，被告一还应承担相应材料的采购款项。另，被告一应承担逾期支付应付工程款每日0.1%的违约金，同时按照欠款总额的6%支付追偿欠款的差旅费、律师费。被告一为被告二的分支机构，不具有独立的法人资格，根据民法典的规定，被告一、二应共同承担上述责任。被告一作为被告三发包工程的总承包方，签订工程合同后遂即转包部分项目给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，作为发包人的被告三应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。

被告铭升建筑**分公司未作答辩。

被告铭升建筑公司辩称：原告预付的30000元应在价款中扣减。原告主张的违约金与合同约定不相符。

被告金佛房产公司未作答辩。

经审理查明：2020年7月7日、8月8日，铭升建筑**分公司（甲方）与广元建筑公司（乙方）就乙方承建甲方的西南大学第三实验学校3、4号楼地胶铺设和幼儿园及人造草坪铺设工程分别签订工程承包合同。7月7日工程承包合同约定的主要内容：工程内容、价款为PVC地板(2.58mm)1800㎡,单价120元/㎡，总价216000元，按实际工程量计算，验收以送样材料为准；承包方式为承工包料；工程交付和结算为工程完工一周内，甲方支付到乙方总工程款的50%作为预付款，工程完工验收后甲方在3个月内付清剩余工程款，留3%质保金，质保期满后付清；甲方责任为甲方委派向郭荣为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，工程期间的质量验收、工程量的确认、工程款的结算及其它事宜；工程保修期1年；违约责任为甲方不按合同约定支付工程款，每拖延一日每日按应付款项的0.1%支付违约金，同时甲方应当按照欠款总额的6%向乙方支付追偿欠款的差旅费、律师费，因一方原因致使合同无法继续履时应通知对方，签订合同终止协议，同时违约方应按本合同总金额的10%向守约方支付违约金。8月8日工程承包合同约定的主要内容：工程内容、价款为PVC地板(2.00mm)450㎡、单价120元/㎡、总价54000元，人造草坪（2.00cm）620㎡、单价68元/㎡、总价42160元，工程总造价暂定（以实际工程量计价）96160元，按实际工程量计算，验收以送样材料为准；承包方式为包工包料；工程交付和结算为合同签订后3个工作日内甲方支付乙方30000元作为预付款，工程完工验收后甲方在3个月内付清剩余工程款，留3%质保金，质保期满后付清；甲方责任为甲方委派孙海清为现场管理代表，监督检查工程质量、进度，工程期间的质量验收、工程量的确认、工程款的结算及其它事宜；工程保修期1年；违约责任与7月7日工程承包合同相同。

广元建筑公司在工程承包合同签订后进场作业，铭升建筑**分公司向广元建筑公司预付30000元。因铭升建筑公司**分公司原因，4号楼未铺设地胶。2020年8月21日，铭升建筑**分公司对广元建筑公司铺设的3号楼地胶和幼儿园地胶、人造草坪验收合格。2020年8月31日，广元建筑公司、铭升建筑**分公司就3号楼地胶和幼儿园地胶、人造草坪分别签署竣工结算确认表，确认3号楼室内地胶、幼儿园人造草坪及室内地胶竣工结算价分别为119280元、92370元。同日，铭升建筑**分公司向广元建筑公司出具工程结算单2份，3号楼地胶工程结算单结算价119280元，批注：扣质保金119280元*3%=3578.00元（质保期一年，从2020年8月21日开始计算）,幼儿园人造草坪及地胶工程结算单结算价92370元，批注：扣质保金92370元*3%=2771.00元（质保期一年，从2020年8月21日开始计算）。

2020年9月15日，广元建筑公司向铭升建筑**分公司送达情况说明，情况说明主要内容：4号楼非我方原因无法进场施工，造成以下问题提请知晓：4#楼材料全部到齐并堆码至该楼，由于现无法施工我方将材料移交贵司，停工期间造成材料遗失与我方无关。孙海清于2020年9月8日在情况说明下方签署“4#楼地胶、粘接剂、焊线已到场”。

以上事实有原告广元建筑公司提供的工程承包合同2份、验收确认单2份、竣工结算确认表2份、工程结算单2份、情况说明,诉讼/仲裁代理合同,四川增值税普通发票，有庭审记录在卷予以证明。

本院认为：原告广元建筑公司与被告铭升建筑**分公司就西南大学第三实验学校3、4号楼地胶铺设和幼儿园地胶及人造草坪铺设所签订的2份工程承包合同，是双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律规定，合同合法有效。双方签订的合同名称虽为工程承包合同，但根据合同的内容和履约情形，双方之间设立的是承揽合同关系，故本院在登记立案时登记为建设工程合同纠纷不当。

原告广元建筑公司提供的2份验收确认单，能证明原告广元建筑公司完成了地胶、人造草坪铺设符合工程承包合同约定的质量要求。原告广元建筑公司提供的2份竣工结算确认表、2份工程结算单，既能证明原告广元建筑公司铺设的地胶、人造草坪铺设的报酬计211650元，除已领取的30000元，现被告铭升建筑**分公司还应支付181650元，也能证明原告广元建筑公司与被告铭升建筑**分公司解除了7月7日工程承包合同即原告广元建筑公司不在铺设4号楼的地胶。根据工程承包合同“工程完工验收后甲方在3个月内付清剩余工程款，留3%质保金”之约定和验收确认单记载的验收时间，被告铭升建筑**分公司应在2020年11月21日前向原告广元建筑公司支付报酬175301元（已扣减质保金），但被告铭升建筑**分公司至今未支付，属违约，根据工程承包合同“甲方不按合同约定支付工程款，每拖延一日每日按应付款项的0.1%支付违约金，同时甲方应当按照欠款总额的6%向乙方支付追偿欠款的差旅费、律师费”、“因一方原因致使合同无法继续履时应通知对方，签订合同终止协议，同时违约方应按本合同总金额的10%向守约方支付违约金”的约定和《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告铭升建筑**分公司应承担继续向原告广元建筑公司支付报酬、计付违约金和支付追偿欠款的差旅费、律师费的违约责任。工程结算单记载的质保期已届满，被告铭升建筑**分公司在诉讼中也未主张原告广元建筑公司铺设的地胶、人造草坪存在质量问题，故质保金应全额返还，被告铭升建筑**分公司应向原告广元建筑公司支付的报酬为181650元（含质保金）；原告广元建筑公司要求以181650元为基数计付违约金的主张，本院不予支持，理由是工程承包合同并未约定逾期返还质保金也应计付违约金或者利息，故应以175301元（已扣减质保金）为基数自2020年11月21日起按原告广元建筑公司自愿从约定的每日0.1%的计付标准下调至年利率3.85%的4倍计付违约金至判决确定之日；原告广元建筑公司与被告铭升建筑**分公司虽未对4号楼的地胶不铺设签订终止协议，但3号楼验收确认单和3号楼工程结算单可证明终止了7月7日工程承包合同，且情况说明能证明是被告铭升建筑**分公司的原因造成4号楼不能铺设地胶，故被告铭升建筑**分公司向原告广元建筑公司支付终止合同违约金21600元；被告铭升建筑公司应按所欠报酬175301元的6%向原告广元建筑公司支付律师事、差旅费10518.06元。

原告广元建筑公司要求支付4#楼材料款56193.90元的主张，本院不予支持，理由是：原告广元建筑公司虽为4#楼地胶铺设准备了材料，但原告广元建筑公司既无证据证明准备的材料价值多少，也无证据证明原告广元建筑公司未使用的材料由被告铭升建筑公司承担。

原告广元建筑公司要求要求被告金佛房产公司在欠付的工程价款内承担付款责任的主张，本院不予支持，理由是：1、原告广元建筑公司无证据证明案涉项目的发包人是被告金佛房产公司；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款虽规定发包人在欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款内对实际施工人承担责任，但本案是承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。

被告铭升建筑**分公司虽是案涉2份工程承包合同的签订主体，但被告铭升建筑**分公司是被告铭升建筑公司投资设立的分支机构，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，故被告铭升建筑**分公司在西南大学第三实验学校就地胶、人造草坪铺设从事的民事活动产生的民事责任由被告铭升建筑**分公司、铭升建筑公司共同承担。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第七十四条第二款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司、四川铭升建筑工程有限公司共同向原告****建筑工程有限公司支付报酬181650元；

二、被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司、四川铭升建筑工程有限公司共同向原告****建筑工程有限公司支付终止合同违约金21600元、逾期付款违约金29995.94元；

三、被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司、四川铭升建筑工程有限公司共同向原告****建筑工程有限公司支付律师费、差旅费10518.06元；

四、驳回原告****建筑工程有限公司要求支付4#楼材料款的诉讼请求；

五、驳回原告****建筑工程有限公司要求被告四川省金佛房地产开发有限公司在欠付工程价款内承担付款责任的诉讼请求。

上述1-3项共计243764元，限被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司、四川铭升建筑工程有限公司在判决生效后十日内付清。

若未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5662元，依法减半收取2881元，由被告四川铭升建筑工程有限公司**分公司、四川铭升建筑工程有限公司负担2400元，原告****建筑工程有限公司负担481元。

如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审判员　　冉毅

二〇二一年十二月三十日

书记员　　陈婧