营口市兴盛市政工程有限公司与辽宁中安建设工程有限公司、营口国华新能源有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民事判决书 （2023）辽08民终727号 上诉人（原审被告、反诉原告）：营口市兴盛市政工程有限公司，住所地辽宁省营口市西市区永乐里120号201-202。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，女，1973年9月24日出生，汉族，住辽宁省营口市站前区。 委托诉讼代理人：***，辽宁长***事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁中安建设工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市高新开发区深峪路33号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1956年8月24日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区。 原审被告：营口国华新能源有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。 法定代表人：***，总经理。 上诉人营口市兴盛市政工程有限公司（以下简称兴盛公司）因与被上诉人辽宁中安建设工程有限公司（以下简称中安公司），原审被告营口国华新能源有限公司（以下简称国华公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2022）辽0803民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人支付违约金43万元；2.一、二审诉讼费、反诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定本案“2019年5月24日兴盛公司向中安公司发出通知载明：因兴盛公司拖延工期，正式通知与中安公司解除该承包合同”。认定案件基本事实明显缺乏证据证明，判决缺乏证据证明，上诉人上诉请求二审法院依法改判被上诉人支付违约金43万元。首先，消防施工的前提条件是消防备案已经完成，也就是消防施工图纸应当已经提交并审核通过才能施工。原审庭审上诉人已经提供消防备案相关证据，足以证明本案工程施工图纸已经备案审核通过，不存在因图纸原因停工等待事项发生，且双方约定的施工竣工时间也是在图纸出图后约定，由此可见原审判决认为工作联系函影响被上诉人竣工的判决有误。其次，双方签订的合同第二条第1款约定“（1）依据甲方提供建审通过的图纸进行施工；（2）乙方按甲方提供的施工图纸进行二次优化设计，并负责全部检测及验收工作”。案涉建审图纸于2017年11月已经完成，被上诉人消防工程的图纸设计在双方签订合同前已经备案，且相关设计责任应当由被上诉人自行承担，不能作为被上诉人延期竣工的理由和原因，被上诉人应当承担逾期竣工的责任。且2019年5月24日上诉人向被上诉人发出通知载明：因被上诉人拖延工期，正式通知与被上诉人解除该承包合同”。这已经明确逾期竣工责任是被上诉人单方责任，双方终止合同是因为被上诉人逾期违约，这就是被上诉人应当支付违约金的证据。再次，被上诉人提交法院的《工作联系函》，从时间上讲已经是被上诉人应当竣工时间之后，是在2019年10月20日以后提出，此时已经远远超过双方约定的2018年10月20日，被上诉人已经违约，被上诉人违约后的行为，不能作为被上诉人违约责任免除的证据使用。还有函件的内容，2018年11月1日《工作联系函》涉及的变更，因为消防施工图纸由被上诉人负责设计和施工，且已经审核，如出现必要的变更责任应当由被上诉人独立承担，对于管道位置的变更是因为被上诉人没有在规定时间内竣工，原设计的消防管道位置被其他施工单位如：上、下水、采暖等占有，不得不变更位置，这本就是被上诉人过错所致，相关责任应当由被上诉人自行承担。2019年5月14日等《工作联系函》也是因为被上诉人没有按时竣工后发生的变更，这与被上诉人没有按约定竣工有直接关系，被上诉人如果按照双方约定在2018年10月20日竣工，工作联系函中的事项均不会发生，由此引发的责任被上诉人应当自行承担，与上诉人无关。至于函件中提到的工程进度款问题，经原审审计已经证明上诉人已经多付工程款，足以证明被上诉人这种观点不能成立。至于函件中提到的甲供材问题，明显是因为被上诉人没有按时竣工，没有备足材料，业主才提供部分材料以促进被上诉人的施工进度等等，由此可见，原审判决被上诉人延误工期非其责任认定案件基本事实有误，上诉人上诉请求二审法院依法纠正。依法改判被上诉人支付违约金43万元。最后，《工作联系函》是被上诉人已经延期竣工，被上诉人提供的《工作联系函》是复工事项的协商，其中事项均是怎样复工事项，与2018年施工及竣工事项无关，不能作为被上诉人延期竣工的证据使用。被上诉人延期竣工事实成立，原审判决有误，上诉人上诉请求二审法院依法改判被上诉人支付违约金43万元，为维护上诉人合法权益，特上诉贵院，请支持上诉人上诉意见。 被上诉人中安公司辩称，服从一审判决，其他没有异议。 中安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判处各被告支付原告工程款365万元及逾期付款利息；2.诉讼费由被告承担。 兴盛公司向一审法院反诉请求：1.被答辩人返还工程款515500.29元，支付逾期付款违约金43万元，合计945500.29元；2.反诉费由被反诉人承担。 一审法院经审理查明，2016年3月15日至2018年7月25日期间国华公司将其公司院内的一系列工程发包给兴盛公司，兴盛公司将部分工程分包给中安公司。2018年7月25日，中安公司（乙方）与兴盛公司（甲方）签订《营口国华新能源有限公司消防系统安装工程合同书》约定，中安公司施工位于营口市西市区沿海产业基地二期金盈路，营口国华新能源有限公司消防系统安装工程，承包范围及方式：（1）依据甲方提供建审通过的图纸进行施工；（2）乙方按甲方提供的施工图纸进行二次优化设计，并负责全部检测及验收工作；（3）施工范围：消防泵房的安装，气体灭火系统及消火栓安装，埋地消防管体的施工(包括挖土、回填土、阀门井砌筑)，室内消防喷淋系统、消火栓系统、消防自动报警及联动系统、消防强电部分等消防图纸全部工程及采暖工程的施工。2、承包方式：乙方对上述范围内的工程实行包工包料、包消防检测和消防验收通过等全过程承包。合同工期：1、开工日期：2018年8月1日；2、竣工日期：2018年10月20日。合同价款、结算及付款方式：1、本合同暂定价：7500000元。2、本合同为可调价款合同。（2）工程结算价款：以甲方与建设单位经审计部门审计确认后的结算价下浮10%作为工程结算价款。3、付款方式（1）在乙方施工安装期间，按月进度支付给完成工程量的75%，直至工程施工完毕；（2）工程安装施工完成检测完毕付至全部工程款的90%；（5）工程全部竣工检测验收合格后，并在30天内结算完成后，乙方向甲方出具全部工程款的增值税专用发票(工程中间每次付款乙方均需向甲方出具与付款金额相符的增值税专票)，甲方付给乙方全部结算完成总价的95%；（6）本工程质保期为两年，质保金为决算额的5%，第一年质保期满付给乙方2.5%，第二年保修期满后付清2.5%的余款。违约责任：1、工期延误的违约责任：乙方未能按本合同约定的工期完成施工任务的，每延误一天，按2000元/天向甲方支付违约金；延误超过30天的，乙方除应向甲方支付违约金外，甲方同时有权解除合同，乙方应承担因此造成甲方的全部损失。6、若乙方中途退出施工的，乙方应支付甲方合同总价20%的违约金，并赔偿因此造成甲方的所有损失。2018年8月28日始，国华公司与兴盛公司多次以形成工程洽商记录（技术核定联系单）的方式，数次更改施工内容；中安公司数次向兴盛公司以发出工作联系函的方式问询工程进度及最终图纸等问题，其中，2019年5月11日询问施工图纸的问题“施工图纸必须有设计院**……施工中如有变更，请变更图纸签字**后实施”，2019年5月14日询问“因设计修改，罐顶更换为环形喷嘴，甲方给予签证确认后方可施工”的问题。上述问题均有兴盛公司“同意”确认。2019年5月24日兴盛公司向中安公司发出通知载明，因兴盛公司拖延工期，正式通知与中安公司解除该承包合同。2019年5月25日兴盛公司与案外人***签订《协议书》约定，将中安公司剩余工程转包给***。另查，兴盛公司诉国华公司包括本案工程施工内容在内的建设工程合同纠纷一案[（2019）辽08民初258号]中，营口市中级人民法院委托辽宁意达工程项目管理有限责任公司出具的《司法鉴定工程计算书（营口国华新能源有限公司消防系统安装工程（争议项目）》，工程鉴定造价为2，342，939.41元。该案二审判决已经生效，涉及到的鉴定工程计算书，已被生效的法律文书予以确认。兴盛公司根据该鉴定意见，主张中安公司施工部分的工程造价为1828888.46元，案外人***施工部分的工程造价为514050.97元。中安公司对***施工部分的工程量予以认可，但认为该鉴定报告中确认其施工的工程量与施工图纸不一致，提出如下异议，1.缺少土方量：土方量少在挖沟尺寸，另阀门井和消火栓井需要加大土方量；2.消防外网有井需要砌筑：阀门井应为31个(司法鉴定给了0个)，消火栓井应为25个（司法鉴定给了14个）；3.阀门井和消火栓井内有阀门没给计算；4.DN355PE管长度为1742米（司法鉴定1652米）。针对中安公司的上述异议，本院依法向辽宁意达工程项目管理有限责任公司发出司法协助函，要求鉴定机构对中安公司的异议作出说明，鉴定机构回复如下：1.土方依据经办法院提供的纸版鉴定图纸为基础，并结合经现场挖掘后各方实际测量的数据结果进行计算，管道砂垫层挖掘后实测施工100mm,鉴定图纸中管沟断面为槽底宽1.2m,沟槽45度放坡,非道路或硬覆盖下管道挖深按设计执行，在道路或硬覆盖下施工的管道需扣除道路或硬覆盖粒料结构层以上重复挖方部分；2.依据鉴定图纸仅消防外网支管线安装阀门，经各方现场勘验罐区支管线为架空管道且阀门未安装没有阀门井，罐区消火栓为地上式消火栓也没有消火栓井；非罐区预留支线井与消火栓井均有井室砌筑，但因其井室位置、个数与设计图纸标注均不相符，经现场勘验支线井与消火栓井个数仅有14座；3.依据鉴定图纸仅消防外网支管线安装阀门，经各方现场勘验罐区支管线为架空管道且阀门未安装，罐区消火栓为地上式消火栓未安装其它阀门；非罐区预留支线井仅安装支线预留三通，无阀门安装；非罐区消火栓井内也无阀门安装；4.DN355PE管长度系经各方现场勘验，以现场消火栓井、支线预留井位置确认现场管线走向，因消火栓井、支线预留井位置与设计图纸井室位置不符，故我鉴定机构按现场勘验的井室标注的管线走向进行计算。再查，中安公司认可已经收到兴盛公司支付的工程款1750000元。诉讼中，中安公司申请对案涉消防系统安装工程的实际工程造价进行鉴定。 一审法院认为，《营口国华新能源有限公司消防系统安装工程合同书》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同于2019年5月24日解除，中安公司按照合同约定将案涉工程部分完工，兴盛公司应按照合同约定对中安公司实际施工的工程量及时给付工程款。辽宁意达工程项目管理有限责任公司作出的《司法鉴定工程计算书（营口国华新能源有限公司消防系统安装工程（争议项目）》，系在兴盛公司诉国华公司建设工程施工合同纠纷一案中，由营口市中级人民法院委托，鉴定结论为消防系统安装工程造价2，342，939.41元，兴盛公司主张其中中安公司施工部分的工程造价为1828888.46元，***施工部分的工程造价为514050.97元，中安公司对***施工部分的工程量没有异议，只是主张对其施工工程量的鉴定与图纸不一致，故对鉴定意见提出异议，但鉴定机构系依据的施工图纸、现场勘验结果、实际施工情况做出的鉴定意见，而中安公司请求确认的工程量系依据图纸计算，诉讼中其未有证据证明其实际施工与图纸完全一致，且合同约定以审计后确认工程价款，故本院对中安公司提出的异议，申请对案涉工程造价鉴定不予支持，对兴盛公司主张中安公司施工部分的工程造价为1828888.46元予以支持。根据合同约定以兴盛公司与国华公司经审计部门审计确认后的结算价下浮10%作为工程结算价款，即兴盛公司应向中安公司支付总价款为1645999.61元（1828888.46元×90%）。兴盛公司已向中安公司支付了1750000元，故兴盛公司已多向中安公司支付104000.39元，中安公司应向兴盛公司予以返还。关于兴盛公司主张工程款中应扣除用于消防调试及消防验收监测工作等的费用，该部分费用系工程完工后发生的费用。因案涉中安公司与兴盛公司的合同已经于2019年5月24日解除，合同解除后，尚未履行的，应当终止履行。消防调试及消防验收监测的合同义务已随合同解除而终止履行，且余下工程已转包由案外人***继续施工，故兴盛公司的该项请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于兴盛公司主张中安公司应支付其违约金一项，双方的工作联系函可见因工程延期并非中安公司的原因，且时至2019年5月11日中安公司仍在与兴盛公司对图纸进行确认。故，兴盛公司的该部分请求，于法无据，本院亦不予以支持。综上，中安公司应向兴盛公司返还工程款104000.39元。据此，一审法院判决如下：一、驳回原告辽宁中安建设工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告辽宁中安建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付反诉原告营口市兴盛市政工程有限公司工程款104000.39元；三、驳回反诉原告营口市兴盛市政工程有限公司的其他诉讼请求。如反诉被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。本诉案件受理费36000元，原告已预交，由原告辽宁中安建设工程有限公司承担。反诉案件受理费6628元，反诉原告已预交，由反诉原告营口市兴盛市政工程有限公司承担5438元、由反诉被告辽宁中安建设工程有限公司承担1190元，于本判决生效之日起七日内向营口市西市区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，应予退还反诉原告营口市兴盛市政工程有限公司1190元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议的焦点问题是兴盛公司主张的违约金应否得到支持。 依据兴盛公司与中安公司签订的《营口国华新能源有限公司消防系统安装工程合同书》第二条第1款约定：（1）依据甲方提供建审通过的图纸进行施工；（2）乙方按甲方提供的施工图纸进行二次优化设计，并负责全部检测及验收工作…，由此可见，消防施工图纸需由兴盛公司建审通过后方可交由施工单位进行施工。而在具体的施工过程中，因为施工图纸问题，施工方与总包方、总包方与发包方之间多次进行沟通洽商，例如：一、2018年11月1日的《工作联系函》，该联系函是由兴盛公司向国华公司发出，主要内容：“1.确定目前的施工图纸是否为最终版本，能否作为施工与结算的依据。图纸谁签字确认有效。2.甲方提供的施工图纸必须经过消防部门审校备案完毕的图纸。3.现场发生的设变及设计缺陷由谁来出图，签字确认……”。二、2019年5月11日的《工作联系函》，该联系函是由中安公司向兴盛公司发出，主要内容：“……7.施工图纸必须有设计院**，国华及贵司签字**后方可施工。施工中如有变更，请变更图纸签字**后实施”。通过以上工作联系函内容可以看出，虽然兴盛公司与中安公司签订施工合同约定的竣工日期为2018年10月20日，但直到2019年5月份时，仍就施工图纸问题进行沟通确认，因此，工程延期的责任并非中安公司原因所致，兴盛公司诉称应由中安公司承担工程延期违约金的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人营口市兴盛市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由营口市兴盛市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员***审判员*** 二〇二三年五月十一日 法官助理*** 书记员***