四***路桥建设集团有限公司、**等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）川01民终13692号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四***路桥建设集团有限公司，住所地：成都市青羊区贝森南路95号，实际经营场所：成都市锦江区毕昇路468号创世纪广场37层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，四川英睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1967年10月27日出生，汉族，住甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：周曙煜，甘肃合睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1971年2月26日出生，汉族，住甘肃省永登县。 委托诉讼代理人：周曙煜，甘肃合睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州津华化工产品有限公司，住所地：甘肃省兰州市皋兰县九合镇九合村。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：周曙煜，甘肃合睿律师事务所律师。 原审第三人：中铁十六局集团第五工程有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区光华道2号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 上诉人四***路桥建设集团有限公司（以下简称攀峰公司）因与上诉人**、被上诉人***、兰州津华化工产品有限公司（以下简称津华公司）及原审第三人中铁十六局集团第五工程有限公司（以下简称中铁十六局五公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初11082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 攀峰公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判津华公司对(2019)川0104民初11082号民事判决第一、二项中判决由**向攀峰公司支付的款项，承担连带责任。2.改判***对(2019)川0104民初11082号民事判决第一、二项中判决由**向攀峰公司支付的款项，承担连带责任：3.本案一、二审诉讼费用由**、***、津华公司承担。主要事实及理由：一审判决驳回津华公司与***承担连带责任系法律适用错误。1.《公司法》第十六条并未明确直接规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。2.《公司法》第十六条并非效力性强制性的规定，公司内部决议程序依法不得约束第三人，也无法约束第三人。3.津华公司系**、***夫妻共同设立，受**、***共同控制，公司的注册资本来源于**、***夫妻共同财产，公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，因此，津华公司应系实质意义上的一人有限责任公司，**、***在津华公司实际经营中，实质上其作为股东的资产和津华公司资产已完全混同。4.一审未对合同相对性与合同债务的性质予以有效区别，适用法律存在错误。案涉合同产生的债务性质，发生于**、***夫妻关系存续期间，且***也参与了《甘肃十天高速公路土建工程ST18标段工程内部经营承包合同》的实际履行，因此，依法应属于其夫妻共同债务。 ***辩称，攀峰公司是与**个人签订了《甘肃十天高速公路土建工程ST18标段工程内部经营承包合同》和《劳动合同》，由**个人承包工程的，***虽是**的妻子和津华公司股东，但从未承诺过为**的承包行为承担任何责任。本案不是婚姻关系诉讼，***不是合同相对人，攀峰公司与**的承包合同对***没有约束力，一审判决对该事实认定清楚。 津华公司辩称，津华公司未向**提供担保，攀峰公司提交的《担保书》系伪造的，且从建设工程承包的交易习惯分析，津华公司为**提供担保亦不合常理。 **辩称，与***、津华公司的答辩意见一致。 中铁十六局五公司述称，一审认定事实正确，请求维持原判。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项。2.改判《甘肃十天高速公路土建工程ST18标段工程内部经营承包合同》无效，驳回攀峰公司一审全部诉讼请求。3.改判攀峰公司向**返还已交管理费361.65万元。4.本案一、二审诉讼费用由攀峰公司承担。主要事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.本案系违法转包而非内部承包，转包行为因违反法律和行政法规的强制性规定而无效。2.因承包合同无效，一审判决支付管理费无法律依据。3.因合同无效，攀峰公司取得的财产应予返还。4.一审适用简易程序审理属程序不当。 攀峰公司辩称，**的上诉请求不能成立。双方签订的内部承包经营合同，系双方真实意思表示，符合内部承包特征，不违反法律禁止性规定，合法有效。攀峰公司是具有法定资质的企业，攀峰公司并没有将与中铁十六局五公司的工程转包给**，是**参与到了内部经营管理，并对经营管理的成果予以分配，属于企业内部自主经营权的体现，并不违反法律禁止性规定，整个工程也并非是**完成的。**与攀峰公司签订了以完成一定工作期限的劳动合同，建立了劳动关系。双方签订的内部承包合同是在平等自愿的基础上签订，内容是双方真实意思的表示，并未违反法律强制性规定，一审判决对此适用法律正确，应予维持。**主张合同无效，逃避支付管理费，依法不应支持。 ***、津华公司述称，攀峰公司所称内部承包完全不是真实情况，**的上诉请求成立。 中铁十六局五公司述称，请求维持一审判决，对**、攀峰公司之间承担责任的情况没有意见。 攀峰公司向一审法院起诉请求：1.判决**、***、津华公司支付设备款2773000元；2.判决**、***、津华公司支付前期项目费用2780500元；3.判决**、***支付管理费13206900元；4.判决津华公司对**、***支付管理费承担连带责任；5.本案诉讼费由**、***、津华公司承担。 **向一审法院反诉请求：1.确认**与攀峰公司签订的《甘肃十天高速公路土建工程ST18标段工程内部经营承包合同》无效；2.判令攀峰公司退还**支付的管理费3616500元；3.判令本案反诉案件受理费由攀峰公司承担。 一审法院认定事实：攀峰公司系具备公路工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、桥梁工程专业承包、公路路面工程专业承包、公路路基工程专业承包一级资质的建筑业企业。 2012年11月14日,攀峰公司与中铁十六局五公司签订《十堰至天水高速公路基建甘肃段徽县(大石碑)至天水公路土建工程ST18标段施工协议》，约定甘肃十天高速公路第ST18合同段土建工程由中铁十六局五公司完成51%的工程量，攀峰路桥公司负责完成49%的工程量。同时合同对双方的权利义务进行了约定。 2013年4月3日，攀峰公司(甲方)与**(乙方)签订《甘肃十天高速公路土建工程ST18标段工程内部经营承包合同》（以下简称《内部经营承包合同》），约定甲方已与中铁十六局五公司签订了十天高速公路土建ST18标段工程合作施工合同，甲方决定在甲方企业内部采取项目内部承包经营管理责任制的方式，对工程进行管理实施。乙方同意受聘于甲方，与甲方签订“以完成该工程项目”为任务目标的劳动合同，建立劳动关系。甲方设立工程项目部，任命乙方为该工程项目部负责人，委派项目总监和财务负责人以及2名工程技术人员，由乙方负责组建项目部和工程建设的全部事宜。承包的范围和内容为甘肃十天高速公路土建工程ST18标段中K657+760-K663+084段范围内的所有工作量除K662+593-K663+084段挖土方和利用土填方以外。合同工期882天。工程价款以业主最终结算并支付到达甲方账户的实际价款为准。承包价格及管理费用，依据主合同工程量清单，乙方向甲方缴纳管理费总额以业主审批的最终结算价款为基数按照固定比例11%计算，扣除管理费后的其余金额为乙方的承包价格。承包期内，乙方以每期结算工程价款为基数按固定比例向甲方缴纳管理费，在业主支付工程价款到项目部账户后三个工作日内按固定比例扣留并支付给甲方。项目竣工并结算后，根据乙方履行本合同的完成情况，甲方将预缴管理费扣除应由乙方承担的违约金和其他应扣款后，若有余额则全部奖励给乙方作为乙方的劳动报酬。本工程施工所需的一切费用及所有税费均包含在乙方承包价格中由乙方承担。本工程施工所有管理人员(包括甲方委派人员及乙方本人)及施工工人的工资、劳动保险统筹费用、意外伤害保险等相关保险及费用均包含在乙方承包价格中由乙方承担。乙方承包价格若有结余则全部奖励给乙方作为乙方的劳动报酬，若发生亏损也全部由乙方承担。本合同签订前甲方已进场施工并完成了一定工作量，乙方应承担甲方已实际发生的项目管理人员工资、管理费和工程施工费用，以及驻地建设、房屋租金、预制场和便道的建设费用、进场便道押金等费用，甲方将已进场施工设施设备和库存材料按市场价租赁或按原价转让给乙方使用，具体费用由双方共同核实确认，另签订补充协议。乙方提供津华化工公司为乙方进行书面担保，无条件承担与乙方有关的一切经济连带责任。项目资金被告专款专用。乙方按期向甲方申报工程款，申报时需提供用款计划，本次付款的相关合同、收据或发票、工资表等，经甲方审查通过扣除乙方应付的全部费用后由甲方或总包方代付给乙方提供的付款账户。未经同意，乙方不得直接向业主或总包单位领取工程款。工程竣工后，乙方必须及时办理最终结算。根据甲方要求作好债权债务确认工作，并保证结清所有债务。待业主将质保金、民工工资保证金、资料保证金等工程余款支付到账后，甲、乙双方在一个月内结清，及时拨付给乙方。合同附件4为**签字确认的《担保书》，载***公司自愿为**就十天高速ST18标施工项目做经济及法律担保，如**违反《施工合同》内容及其他违法违纪行为的，津华化工公司愿无条件承担由此产生的一切法律责任和经济赔偿。 2013年4月8日，津华公司出具《担保书》，内容与合同附件4一致，该担保书有**签字，津华化工公司**。 2013年4月20日，**在《设备的原值、净值及转让金额》上签字确认设备转让价为2773000元。同日，**接收了十天项目相关设备物资。 2013年7月3日，中铁十六局五公司向攀峰公司发函，提出工程进度滞后，人员设备投入不足，项目负责人**才长期脱岗，要求进行督促整改。 2013年7月17日，**在《十天项目费用分割表》上签字确认，发生额合计5416795.54元，拟确认合计2780506.74元、差额2636288.81元。 2013年9月17日，攀峰公司***发［2013］26号《关于甘肃十天高速ST18标段人员任命的通知》。聘任赵淑芳为工区全面负责人，杨**为财务负责人。 2014年3月27日，攀峰公司向中铁十六局五公司发送《关于我公司十天高速ST18合同段人员变更的函》，取清**才驻工地代表，聘任赵淑芳为驻工地代表，全面负责公司在十天高速ST18合同段的相关事宜。同时，致函中铁十六局五公司，聘任杨**为十天高速ST18合同段1工区财务负责人。 2014年12月16日，攀峰公司致函中铁十六局五公司，确认中铁十六局五公司支付攀峰公司项目费用须由项目负责人赵淑芳及财务负责人杨**共同签字确认后方可支付。 2015年1月3日，**出具《十天路基项目还款计划》，确认项目目前预计收款43000000元，项目总产218224020元，项目总收款114491669元，按清单计量可收款4000000元，预计可借款39000000元。目前欠公司款18000000元(含前期费用和设备转让费及人员工资)。若借款到位则付10000000元，若借款不能及时到位，年前给公司上交管理费4000000元。 2017年9月12日，**出具《***》，载明其与攀峰公司合作分包十天高速公路ST18标段分包工程在施工过程中所有债务由**承担，请攀峰公司配合其向中铁十六局五公司收取工程款1600000元。 2017年11月29日，中铁十六局五公司与攀峰公司签署《会谈纪要书》，载***至天水高速公路ST18标在业主要求下，于2017年11月进入竣工决算验收阶段，就各自施工范围内工程量进行梳理并分割费用，工程量分割表载明，确认最终验收计价款411860752元，暂扣质量保证金21695914元，应支付工程计量款共计390164838元，中铁十六局五公司终期计量分割203682509元，攀峰公司190177877元。 由于工程设计变更，2017年1月经甘肃省交通运输厅甘交技术[2017]7号文件批复，审定设计变更增加费用26456906元。 2018年10月，**在《竣工结算汇总表》上签字确认，结算价款为194579950元。中铁十六局五公司认可实际已支付工程款194579950元。 庭审中，**认可其应向攀峰公司支付设备款2773000元及前期费用2780500元，但认为应扣减已由第三人支付的2350000元后再支付剩余前期款。并**已实际支付管理费6820000元。 攀峰公司认可于2013年3月11日和3月26日分别收到杨**、**、***、***、***支付的2350000元，但否认该款项在**应当支付的2780500元前期款中予以扣除，认为系冲抵攀峰公司前期垫资的费用。 另查明，**与攀峰公司签订《劳动合同书》，约定双方选择“以完成一定的工作任务期限”为本合同期限，自2013年4月3日起至十天高速公路土建ST18标段工程项目施工完成、竣工交验并将竣工资料交给为主时止。**同意从事项目的内部经营承包负责人工作，月工资5000元，如果**已以个人身份参加了社会保险，或者以其他方式参加了社会保险，攀峰公司不再为**建立社会保险关系，攀峰公司可凭**出具的社会保险缴费单据，报销企业应负担部分的费用。 一审法院另查明，(2020)川01民终4684号民事判决书未认定，2014年5月12日及10月13日***转账给案外人***的3000000元系**向攀峰公司支付的管理费。据此生效判决的认定，攀峰公司将其确认的**已支付管理费金额9820000元，调整为6820000元。 一审法院再查明，**与***系夫妻关系。 一审法院认为，本案的主要争议焦点系双方签订的《内部经营承包合同》效力及相关费用的确定。对此，一审法院评述如下。 一、关于合同效力。攀峰公司与**签订《劳动合同》，双方建立了劳动合同关系，案涉《内部经营承包合同》系**与攀峰公司自愿签订，攀峰公司设立项目部，由**担任项目部负责人。攀峰公司在施工过程中，攀峰公司任命了公司相关人员担任工程项目管理人员，对工程进行了监管，参与结算。双方合同符合内部承包合同特征，经营行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不符合以合法形式掩盖非法目的情形，合同依法成立并有效。故**反诉要求确认案涉《内部经营承包合同》无效不能成立，一审法院不予支持。**据此要求攀峰公司退还管理费的诉讼请求亦不能成立，一审法院不予支持。 二、关于前期费用及设备费用。**认可应向攀峰公司支付前期费用2780500元和设备费用2773000元，但认为中铁十六局五公司已向攀峰公司支付的2350000元应当予以抵扣，前期费用实际只差430500元。对此一审法院认为，结合攀峰公司提交的证据，可以看出前期费用总的发生额系5416795.54元，2013年7月17日**在费用分割表上签字确认时，记载的金额明确为2780506.74元，该金额与费用总发生额尚有2600000余元的差额，故一审法院采信攀峰公司关于中铁十六局五公司向攀峰公司支付的2350000元已进行了抵扣，不应在**按约应支付的前期费用2780500元中再行抵扣，故**的该辩称意见不能成立。**认可应向攀峰公司支付设备费用2773000元，一审法院予以确认。**主张前期费用及设备费用应在其向攀峰公司支付的6820000元管理费中抵扣。一审法院认为，如前所述，双方签订的《内部经营承包合同》合法有效，不存在因无效而应退还管理费的情形，其主张在已付的6820000元管理费中予以抵扣亦无依据。故一审法院确认**应向攀峰公司支付前期费用2780500元和设备费用2773000元。 三、关于管理费。攀峰公司主张项目终期计量结算总额为209335385元，按照《内部经营承包合同》约定，应以该金额为基数按11%比例计算管理费，即管理费总额为23026890元，扣减**已支付的9820000元，**还应支付13206890元。一审法院认为，2017年11月29日，攀峰公司与中铁十六局五公司以《会议纪要书》的形式在各自的施工范围内对工程进行梳理并分割费用，《十天高速公路ST18标工程量分割》作为该纪要书的附件，明确载明最终验收计价款攀峰公司分割200673236元，暂扣质保金10495359元，应付攀峰公司190177877元。2018年10月，**在《竣工结算汇总表》上签字确认，结算价款为194579950元。中铁十六局五公司认可实际已支付工程款194579950元,并在庭审中**对与攀峰路桥公司及**结算的金额均无异议，之所以金额存在差异，是由于结算时间不同，**提交的在后，攀峰公司的在前，两份报告结果都是真实的，并**剩余质保金未付，已支付工程价款为194579950元。故一审法院确认，管理费的计算基数应以中铁十六局五公司已支付的工程款数额为准，管理费应为194579950元×11%＝21403794.5元。****其已向攀峰公司支付管理费6820000元，攀峰公司起诉认为**已支付管理费9820000元，其中3000000元为委托***收取，但(2020)川01民终4684号民事判决书对***转账给***的3000000元系**向攀峰公司支付的管理费的事实未作认定，据此生效判决，攀峰公司将其确认的**已支付管理费金额9820000元，调整为6820000元，一审法院确认**已支付的管理费为6820000元。故**还应向攀峰公司支付管理费14583794.5元，攀峰公司起诉要求**支付管理费13206900元，一审法院予以支持。另，一审法庭辩论终结后，攀峰公司提交代理意见，认为鉴于已收取的管理费金额由9820000元调整为了6820000元，故**应支付的管理费金额相应增加，应为16206900元，要求增加诉讼请求。由于一审法庭辩论已终结，攀峰公司要求增加诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予准许，其未诉的部分可另案诉讼。 四、关于津华公司是否应当承担连带责任。攀峰公司起诉要求津华公司承担担保责任。津华公司辩称，担保书上**的签名及津华化工公司的**是伪造的，津华公司不应承担担保责任。一审法院认为，**认可攀峰公司提交合同附件4《担保书》上的签名系真实的，但提出另一份内容相同的《担保书》上**的签名及津华公司的**均为伪造，但又不要求对真伪进行鉴定。故一审法院对真实性予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，津华公司为**提供担保，应当提交股东会决议。攀峰公司主张担保有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，才能认定善意而使合同有效。现攀峰公司未能提交证据证明，故一审法院认定担保无效，津华公司不应承担担保责任。 五、关于***是否应当承担连带责任。一审法院认为，合同关系系基于合同相对性原则对签约当事人产生权利义务关系，一般不涉及案外人的权利和义务，由合同法进行规范和调整。故攀峰公司以案涉债务系**与***的夫妻共同债务，要求***承担连带清偿责任的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、**应于判决发生法律效力之日起十日内向攀峰公司支付设备款2773000元、前期项目费用2780500元；二、**应于判决发生法律效力之日起十日内向攀峰公司支付管理费13206900元；三、驳回**的反诉诉讼请求；四、驳回攀峰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费减半收取67180元，本诉保全费5000元，反诉案件受理费减半收取17866元，共计90046元，由**负担。 本院经审查认为，其一，本案系攀峰公司基于案涉《内部经营承包合同》的履行争议而提起的合同纠纷。从案涉《内部经营承包合同》的约定内容看，该合同在性质上属于建设工程施工类合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款关于“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”的规定，本案应按照不动产纠纷确定管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项关于“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”的规定，本案应由案涉工程所在地人民法院管辖。 其二，案涉工程所在地位于甘肃省西和县。本案系2021年10月1日之前受理的案件，确定级别管辖时应适用《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》第一条关于“贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。”的规定。从攀峰公司的诉讼请求来看，本案诉讼标的额为18760400元，据此，本案应由甘肃省陇南市中级人民法院管辖。 至于案涉《内部经营承包合同》关于“甲乙双方一致约定：若发生本合同有关的任何争议，双方应协商解决；协商不成，双方均可向甲方企业所在地的人民法院提起诉讼。”的约定，因违反了法律关于专属管辖的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条关于“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”的规定，应属无效，不能作为确定本案管辖的依据。另外，案涉《内部经营承包合同》无论最终确定为建设工程分包、转包、挂靠合同，抑或是承包合同，均不会影响本案应按照不动产纠纷确定管辖的认定结果。 综上，一审法院受理本案违反了专属管辖的规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条关于“人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。”的规定，裁定如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初11082号民事判决； 二、本案移送甘肃省陇南市中级人民法院处理。 本裁定一经作出即生效。 审判长　范　伟 审判员　毛　星 审判员　苏　展 二〇二一年十一月十六日 书记员　***