四川鹏程搏创建筑工程有限公司与宁夏铭川新太阳山水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区同心县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁0324民初2064号

原告：四川鹏程搏创建筑工程有限公司，住所地四川省成都市郫都区。

法定代表人：叶鹏，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李三贵，系四川诺瑞特律师事务所律师。一般代理。

被告：***川新太阳山水泥有限公司，住所地宁夏回族自治区同心县。

法定代表人：陈永忠，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈朝俊，系该公司职工。一般代理。

原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司诉被告***川新太阳山水泥有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，依法由审判员马卫录适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司（以下简称：四川鹏程公司）的委托诉讼代理人李三贵、被告***川新太阳山水泥有限公司（以下简称：***川公司）的委托诉讼代理人陈朝俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告四川鹏程公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决解除原、被告于2015年11月16日签订的《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改扩建项目厂前区建筑工程施工合同》；2.请求判决被告立即退还原告保证金100万元及从2015年6月9日起按月利率2%计算至2019年3月8日的利息70万元（共45个月，每月利息2万元，共计90万元，扣除已支付20万元利息，剩余70万元）；2019年3月9日后利息以应退还履约保证金为基础，按月利率2%计算至全部清偿之日；3.本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年11月6日，原、被告签订了合同编号为：《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改扩建项目厂前区建筑工程施工合同》（以下简称：《建筑施工合同》），约定被告将位于宁夏回族自治区同心县河西镇小洪沟整个厂前区建筑工程的全部土建工程发包给原告，同时约定合同履行保证金100万元，工程定于2016年4月30日开工。2015年6月8日，原告向被告支付履行保证金100万元，被告向原告出具了收款收据。2016年1月20日，原、被告双方签订了合同为：《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟材料新型干法水泥生产线技改扩建项目厂前区建筑工程施工合同补充协议》《以下简称：补充协议》，约定“如因发包方原因导致厂前工程最迟推后到2016年6月30日按时开工（即发包方未向承包方发布开工通知令），从承包方向发包方缴纳履约保证金之日起到承包方收到履约保证金止，按履约保证金总额3%月息支付给承包方，同时发包方足额退还承包方履约保证金100万元整，同时发包方或承包方均有权单方面解除双方合同。”但工程到被告承诺的开工时间届满之日仍未通知开工，被告也未按约定退还履约保证金和约定的利息，被告仅在2017年1月6日、2月7日支付原告利息共计20万元，未退还保证金，也未支付其余利息。现为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。

被告***川公司辩称，一、原告请求判决解除和被告签订的《建筑施工合同》，被告同意解除。被告同时请求法院判决解除《补充协议》。原、被告签订的《补充协议》，属双方签订的《建筑施工合同》的从属合同，在解除主合同时应一并解除。二、原告请求退还保证金100万元的事实不成立，被告应退还的保证金为80万元。2015年6月8日，原告参加合同招投标缴纳100万元保证金。2015年11月16日，原告和被告签订《建筑施工合同》后，原告未重新缴纳履约保证金，由投标保证金转化为合同履约保证金。经双方协商，被告分别于2017年1月6日、2月7日共计退还原告保证金20万元。三、关于利息的计算时间和利率不成立。原、被告双方签订的《建筑施工合同》中明确约定“合同签订后7个工作日内承包人（原告）向发包人（被告）提交100万元人民币的履约保证金”。原、被告双方签订的《补充协议》中明确约定“双方愿意继续履行合同，2016年6月30日以后工程能进行施工，履约保证金利息按银行同期贷款利息结算至正式施工之日为止”。在本案中，工程并未确定不能正式施工，且原告自合同签订至今从未表示不愿继续履行双方签订的《建筑施工合同》。四、利息本质是违约金，约定过高，请求调整为资金的实际损失即银行利息。被告应退还原告履约保证金的事项不是双方的借款行为，《补充协议》中约定的利息并不是借款利息，而是被告未及时退还履约保证金的违约金。原告在诉讼请求中按月息2%计算利息明显有违事实，人民法院在审理中关于履约保证金的利息计算应按被告实际未退还的履约保证金金额为基数，按银行同期贷款利息计算被告支付违约金。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告向本院提交了中国工商银行网上银行电子回单1份、收据1份，证明原告于2015年6月8日向被告转账支付100万元保证金，被告向原告出具收据收到履约保证金100万元。被告经质证对该证据的中的收据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，2015年6月8日，原告向被告转账支付的100万元保证金系投标保证金，签订合同后，投标保证金经双方合意转为了履约保证金，故利息的计算应从合同签订七个工作日后开始计算。本院认为，被告对上述证据的真实性、合法性无异议，本院对该证据的真实性、合法性予以确认。

2.原告向本院提交了《补充协议》1份，证明原、被告于2016年1月20日签订补充协议，约定开工时间最迟到2016年6月30日，如被告未向原告发布开工通知令，从原告向被告缴纳履约保证金之日起到原告收到履约保证金日止，按总额3%月息支付原告利息并足额退还原告履约保证金，原告有权单方解除合同。被告经质证对该证据的三性无异议，对其证明目的有异议，根据补充协议的约定，利息应自2015年11月23日起按银行同期贷款利率计算。本院认为，被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。

3.原告向本院提交了客户首付款入账通知书打印件2份，证明被告于2017年1月6日、2月7日两次共计向原告支付利息20万元。被告经质证认为对该证据有异议，被告向原告支付的20万元是退还的履约保证金，不是原告陈述的利息，对该证据的三性不发表意见。本院认为，原、被告对退还的20万元的性质没有书面约定，应认定为被告返还的保证金，对原告的证明目的不予确认。

4.被告向本院提交了中国建设银行客户专用回单复印件及中国工商银行业务回单复印件各1份，证明被告向原告退还的20万元系履约保证金。原告经质证认为对工商银行回单有异议，该回单上的用途空白，并不能证明就是退还的履约保证金。对建行银行回单的金额无异议，对该单据上载明的用途有异议，该用途系其单方标注，原告并不知情，原告认为系支付的利息。本院认为，原、被告对退还的20万元的性质没有书面约定，应认定为被告返还的保证金，故对被告所举该证据的证明效力予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年6月8日，原告四川鹏程公司通过中国工商银行向被告***川公司转账100万元保证金。2015年11月16日，原告四川鹏程公司作为承包方与被告***川公司作为发包方签订了《建筑施工合同》一式两份，各持1份，合同共三部分，第一部分协议书，约定工程地点在宁夏回族自治区同心县河西镇小洪沟，合同工程内容为整个厂前区工程的全部土建工程；工程开工日期：暂定于2016年4月30日为开工日期（最终以发包方或者监理开工通知令为准）；合同价款为固定综合单价合同，合同总价约：2400万元整。第二部分为通用条款，对双方的权利义务、施工组织设计和工期等作了约定。第三部分专用条款，工程款支付（5）约定：工程履约保证金：合同签订后7个工作日内承包人向发包人提交100万人民币的履约保证金。（6）工程履约保证金返还约定：履约保证金壹佰万元分两次退还，第一次在办公楼、宿舍楼结构断水后退还50万元（无息），在竣工验收合格后15天内退还50万元（无息）。该合同部分还对竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作了约定。2016年1月20日，原、被告又签订了《补充协议》一式两份，各持有一份，约定合同中第3页开工日期：定于2016年4月30日为开工日期。变更补充为：原定于2016年4月30日为开工日期。如因发包方原因导致厂前工程最迟推后到2016年6月30日按时开工（即发包方未向承包方发布开工通知令），从承包方向发包方缴纳履约保证金之日起到承包方收到履约保证金止，按履约保证金总额3%月息支付给承包方，同时发包方应足额退还承包方履约保证金100万元整，同时发包方或承包方均有权单方面解除双方合同。若双方愿意继续履行合同，2016年6月30日工程能进行正式施工，履约保证金利息按银行同期贷款利息结算至正式施工之日为止。2017年1月6日，被告通过中国建设银行向原告转账10万元（用途注明退保证金），2017年2月7日，被告通过中国工商银行向原告支付10万元。现原告以涉案工程未实际施工，要求被告退还保证金并承担保证金的利息为由向本院提起诉讼。

本院认为，原告四川鹏程公司与被告***川公司签订《建筑施工合同》、《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立且合法有效。由于双方签订的涉案工程未能施工，原告提出解除合同，被告同意解除合同，对原告提出解除《建筑施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。对原告请求返还保证金100万元的诉讼请求，因双方对被告已支付20万元的性质没有书面约定，应认定为被告给原告返还的保证金，故对下剩的80万元保证金被告应当向原告返还。对原告主张利息的诉讼请求，被告辩称补充协议约定的利息本质是违约金，约定过高，请求调整为资金的实际损失即银行利息，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，双方约定利息的性质实质是被告未及时退还保证金的违约金，双方约定3%月息，属约定过高，故对被告请求调整利息的辩论意见符合法律规定，本院予以采纳。结合原告的实际损失及双方的过错程度等因素，原告的损失实际是被告占用资金期间的利息损失，对原告主张的利息调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算为宜。对于利息的计算时间，以被告占用原告保证金的起始时间2015年6月8日为准，付至被告退还保证金义务完毕之日止。对原告主张利息过高的部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、解除原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司与被告***川新太阳山水泥有限公司签订的合同编号为：《宁夏新太阳山水泥有限公司日产4500吨熟料新型干法水泥生产线技改扩建项目厂前区建筑工程施工合同》；

二、被告***川新太阳山水泥有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司退还保证金80万元及利息（2015年6月8日至2017年1月6日，以保证金100万元为基数；2017年1月7日至2017年2月7日，以保证金90万元为基数；2017年2月8日至保证金退还完毕止，以保证金80万元为基数；上述利息均按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）；

三、驳回原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20100元，减半收取10050元，由原告四川鹏程搏创建筑工程有限公司负担4141元，由被告***川新太阳山水泥有限公司负担5909元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。

审判员　　马卫录

二〇一九年七月三十一日

书记员　　马小东

本案所适用法律规定：

一、《中华人民共和国合同法》第九十四条

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经崔告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

二、《中华人民共和国合同法》第九十七条

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

四、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

六、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条

人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。