昌图县联兴建设工程有限责任公司、***合伙协议纠纷二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽12民终2182号

上诉人（原审被告）：昌图县联兴建设工程有限责任公司，住所地：昌图县昌图镇二道沟村****1-1。

法定代表人：牛文学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙延凯，辽宁榆城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1959年3月24日出生，汉族，退休工人，住昌图县。

被上诉人（原审原告）：尤冬雪，女，1980年9月26日出生，汉族，自由职业，住沈阳市铁**。

被上诉人（原审原告）：***，女，1983年7月6日出生，汉族，无职业，住昌图县。

被上诉人（原审原告）：尤冬洋，女，1985年10月6日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。

被上诉人（原审原告）：尤维江，男，1993年1月5日出生，汉族，无职业，住昌图县。

五被上诉人委托诉讼代理人：那震宇，男，1977年2月11日出生，满族，无职业，住沈阳市铁**齐贤南街**1-5-2。

五被上诉人委托诉讼代理人：原萍，辽宁华恩（自贸）律师事务所律师。

原审被告***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江因与原审被告昌图县联兴建设工程有限责任公司（以下简称联兴公司）合伙协议纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2019）辽1224民初4192民事判决。本院作出（2020）辽12民终188号民事裁定，撤销原审判决并发回原审法院重审。辽宁省昌图县人民法院重审后作出（2020）辽1224民初1717号民事判决，联兴公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和对上诉人联兴公司委托诉讼代理人孙延凯、被上诉人***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江共同委托诉讼代理人那震宇、原萍进行询问查明事实。本案现已审理终结。

联兴公司的上诉请求：1、请求依法撤销原审判决并改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、2008年6月22日，尤柏清与牛文学借用上诉人资质承建昌图县第四高中学生宿舍楼，当时牛文学并非上诉人公司法定代表人。被上诉人以2017年3月1日的证明起诉上诉人要求给付工程款缺乏事实依据。该证明载明的内容是昌图四高中还欠尤坤233.8万元，证明人为牛文学。该协议虽有上诉人单位公章，但系牛文学个人的行为，并非单位行为。故该协议对上诉人没有约束力。另外，依据2019年5月11日被上诉人***及尤维江签订的讨要工程款的协议，协议约定由牛文学以上诉人名义起诉四高中，不管法院判多少，由牛文学给付***及尤维江200万元。从该协议可以看出此款给付主体系牛文学个人，而非上诉人，原审法院判令上诉人给付工程款无事实及法律依据。2、本案的债权系尤柏清与被上诉人***夫妻关系存续期间的债权。尤柏清去世后只有一半的债权属于遗产，另一半债权属于***的个人财产。原审法院认定五原告共同共有，平均分享份额显属错误，直接影响减免债务利息的认定。3、原审第二项判决表述不清。原审表述给付时间不能以债务比例来确定，应当以执行到位后的时间来确定给付时间。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江辩称，1、牛文学为职务行为，被上诉人与上诉人之间债权债务关系成立。首先根据上诉人单位的历年工商信息变更资料、上诉人在庭审中的自认，均认可牛文学一直都是上诉人单位的大股东、实际控制人、同时担任董事、执行董事、项目管理人等多个职务，且在2017年5月17日正式成为上诉人单位的法定代表人。本案中有三份书证，其中《承诺书》、《关于讨要四高中工程款的协议》，分别形成于2019年3月1日和5月11日，均是在牛文学担任上诉人单位的法定代表人之后，牛文学在上面的签字行为均应当认定是职务行为。其次，2017年3月1日的《证明》中有上诉人单位加盖的公章，对上诉人具有法律约束力。原审一审庭审笔录中上诉人承认（2019）辽1224民初2420号民事判决中包含被上诉人的份额。这两份证据一致表明，尤坤（尤柏清）是（2019）辽1224民初2420号民事判决确认的工程欠款的共同权利人，尤坤有权利获得（2019）辽1224民初2420号民事判决确认的工程欠款及利息。那么本案诉争的工程款本金及利息作为被继承人尤坤的合法遗产，应当由五位法定继承人依法继承。2、诉争的款项是否为夫妻共同财产，并不影响上诉人应当支付本金及利息的计算。被上诉人***虽然参与了《关于讨要四高中工程款的协议》的协商签订，但她同意“本金净得200万元”的前提条件是“全部诉讼费用由牛文学，也就是上诉人承担”，而《承诺书》可以证明，实际案件受理费由被上诉人出的。双方已经通过实际履行行为对原来的约定进行了变更，既然所附条件未成就，那么“本金净得200万元”的约定自然也应当是无效的。所以无论案涉财产是否为夫妻共同财产，均不影响上诉人应当支付的本金及利息的计算。3、（2019）辽1224民初2420号民事判决确定之日为给付之日。现该判决已经生效并获得实际执行，上诉人负有立即给付的义务。首先，原一审举证的《承诺书》是双方关于（2019）辽1224民初2420号民事判决的受理费进行了约定。牛文学为上诉人单位的法定代表人，其签字是职务行为。在《承诺书》中上诉人表示上述费用“胜诉生效、败诉返还”。说明双方约定了诉讼风险由上诉人承担，即判决确定之日为给付之日。其次，上诉人已经实际获得了424万元的执行款，且还有157万余元在昌图第四高级中学的账户中代执行。这些都是被上诉人与上诉人的共同债权。现在却由上诉人一人独享，恳请法院公正判决立即返还其非法占有、处分的他人财产。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人应当立即支付被上诉人的本金及利息。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审法院判决。

***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江向一审法院起诉请求：第一、请求判令被告立即返还原告的工程款本金2,238,000元，并以该本金为基数，按照月利率10‰支付利息（自2013年1月1日起至全部欠款本息给付完毕之日止，暂计算至2020年7月29日为2,035,169.75元）合计：4,273,169.75元。第二、请求与本案一、二审及发回重审有关的全部维权费用由被告承担。

一审法院认定事实：2008年6月22日，尤柏清（曾用名尤坤）与牛文学用被告的资质合伙承建昌图县第四高级中学学生宿舍（1-4号楼）工程，该工程已于2009年9月竣工，并于2009年11月1日正式交付使用。2011年1月8日经被告与第四高级中学结算，尚欠工程款5,091,597.61元。2017年3月1日被告向尤柏清出具证明一份，证明载明：“四高级学生宿舍还欠尤坤223.8万元，上述款项为原决算基础上做的，如果决算改变，按改变后价款重算”。2019年5月11日原告***、尤维江与牛文学个人签订关于讨要四高中工程款的协议，协议约定：“由牛文学以被告的名义起诉昌图县第四高级中学，不管法院判决多少，牛文学给付***、尤维江200万元（含税），诉讼中发生的一切费用由牛文学承担”。2019年5月13日被告向昌图县人民法院提起诉讼，要求昌图县第四高级中学给付工程款5,091,597.61元及利息，昌图法院经审理后判决昌图县第四高级中学给付本案被告工程款5,091,597.61元及利息（利息计算方法：本金5,091,597.61元，月利率10‰，自2013年1月1日起至全部欠款给付完毕之日止）。现该判决已经生效，被告已经向昌图县人民法院申请执行。2018年12月7日尤柏清因病死亡，原告***系尤柏清妻子，原告尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江系尤柏清的子女，五原告均系尤柏清的合法继承人。另查被告昌图县联兴建设工程有限责任公司通过法院执行局执行已得到昌图县第四高中给付的工程款4,240,000元。

一审法院认为，本案争议的焦点是被告是否应当向原告支付工程款。根据查明的事实，2008年6月份尤柏清与牛文学借用被告的资质承建昌图县第四高级中学学生宿舍楼，尤柏清与牛文学是实际施工人，当时被告昌图县联兴建设工程有限责任公司的法定发表人是张洪石。牛文学在2017年5月正式成为被告昌图县联兴建设工程有限责任公司的法定代表人。昌图县第四高级中学名义上欠被告昌图县联兴建设工程有限责任公司工程款，实际上是欠尤柏清和牛文学工程款，现被告起诉昌图县第四高级中学，本院判决第四高级中学给付本案被告工程款5,091,597.61元及利息，并且已经得到工程款4,240,000元。因此，原、被告间已形成债权债务关系。关于工程款项的权利人为本案五原告，原、被告双方无异议。原告***、尤维江与被告签订的协议系双方在平等自愿的基础上达成的且无证据证明违反公平自愿的原则。本案案涉的债权人为五原告，原告***、尤维江在协议上署名其余三原告尤冬雪、***、尤冬洋未在协议上署名并且三原告明确表示不知情，故该协议不构成表见代理。该协议应属于部分有效协议，即对在协议上签字的原告***、尤维江产生法律效力，对未签字的三个原告不产生法律效力。该债权为尤坤与***夫妻存续期间产生，原则上由夫妻共同处理。因尤坤已死亡，尤坤的母亲放弃继承，故应由本案五原告共同继承处理。本案原则上应由五原告先行析产，待析产结束后再行诉讼。考虑到实际情况，为减少当事人诉累以及考虑到原告在协议当中已经有所放弃，故本院认定上述债权为五原告共同共有平均享有份额。即每人占44.76万元（2,238,000元/5人），比较符合本案的实际。因原告***、尤维江在协议上签字，所以二原告要求给付利息一节本院不予支持。对其余三原告给付利息的诉讼请求应予支持。从现有证据来看，无法认定该工程系由被告发包给原告，双方存在实体权利义务关系。从本案具体来看，双方的权利义务来源于2019年5月11日的协议书，且该协议为附条件行为。由于被告已经代表原告提出诉讼，并已获法院判决，故原告无法再对昌图县第四高级中学提起诉讼。被告本身并不具有对原告付款义务，基于双方协议，被告有义务在该判决执行款到位后支付给原告。综上所述，原告与被告间债权债务关系成立，原告要求被告给付欠款及利息的诉讼请求依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、四十八条规定，判决：一、被告昌图县联兴建设工程有限责任公司给付原告***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江工程款2,238,000.00（含税）元及利息（利息计算方法：以本金1,342,800为基数按月利率千分之十自2013年1月1日起至全部欠款给付完毕之日止）。二、上述判决给付时间以（2019）辽1224民初2420号民事判决书中被告昌图县第四高级中学给付工程款的数额按2853597.61比2238000的比例给付原告。三、驳回原告***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江其他诉讼请求。案件受理费41,468元，保全费5,000元，由被告昌图县联兴建设工程有限责任公司负担33,708元、由原告***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江负担12,760元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，结合上诉人联兴公司的上诉请求和被上诉人***、尤冬雪、***、尤冬洋、尤维江的质辩意见，本案争议的焦点为联兴公司应否承担给付五位被上诉人昌图县第四高级中学宿舍楼工程款给付责任的问题。根据本案的基本事实，尤柏清与牛文学借用联兴公司资质承建昌图县第四高中学生宿舍楼工程，该工程竣工后于2009年11月1日正式交付使用。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包人联兴公司可以依法向发包人昌图县第四高级中学主张权利。而后实际施工人尤柏清与牛文学可以根据与联兴公司约定主张相应的工程款。其二人亦可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，直接起诉发包人或以转包人怠于向发包人行使到期债权对其造成损害为由，提起代位权诉讼。可见，依据上诉司法解释，尤柏清与牛文学应为案涉工程款的最终权利人。从本案事实上看，2017年3月1日的《证明》中明确载明：“四高中学生宿舍还欠尤坤223.8万元，上述款项为原决算基础上做的，如果决算改变，按改变后价款重算”。该《证明》中联兴公司加盖单位的公章，对联兴公司具有约束力。另，牛文学于《承诺书》、《关于讨要四高中工程款的协议》均对欠付尤柏清工程款予以认可，并对工程款的分配和诉讼事宜作出了承诺。该两份协议分别形成于2019年3月1日和5月11日，均是在牛文学担任联兴公司的法定代表人之后。庭审中，联兴公司并未举证证明牛文学的签字行为与公司无关，且牛文学既作为实际施工人的一员又作为被挂靠施工单位的法定代表人。联兴公司及牛文学具有密切利害关系和利益共同性。同时，根据《承诺书》内容上看，“同意工程款由牛文学出面向法院诉讼”，而实际上提起建设工程施工合同纠纷索要工程款的诉讼主体恰恰为联兴公司，联兴公司在诉讼中实际履行了上述《承诺书》、《关于讨要四高中工程款的协议》。故应当认定牛文学的签字行为是履行职务行为。综合以上，联兴公司在法律和事实上均有向被上诉人支付工程款的义务。关于二审中联兴公司提交的通用记账凭证、工商银行业务回单等证据，欲证明已将收到的工程款全部支付给牛文学，被上诉人无权再行索要的主张。首先，如前所述，牛文学的签字行为是履行职务行为，那么联兴公司拖欠被上诉人工程款的事实成立，联兴公司与牛文学的内部行为不能对抗被上诉人，联兴公司向他人支付工程款不能免除对被上诉人的清偿责任。其次，根据该证据记载，收款人的户名并非牛文学。该证据是否与本案具有关联性无法确认，不能达到联兴公司的证明目的。关于原审法院认定的工程款分配数额问题。《关于讨要四高中工程款的协议》中，***同意“本金净得200万元”的前提条件是“全部诉讼费用由牛文学承担”。而实践中该前提条件并未成就，因此该约定并未生效。故联兴公司主张减免债务利息的认定自然不能成立。原审法院为减轻诉累并考虑五被上诉人意思表示认定上述债权为五原告共同共有平均享有份额符合本案实际，五被上诉人对此亦并未提出异议。至于其五人内部分配问题可以由继承人共同协商或依法处理。关于原审法院判决给付工程款的时间问题。联兴公司主张应当以执行到位后的时间来确定给付时间一节。根据原审法院认定的事实和联兴公司自认，已经执行到位的工程款数额为424万元，该部分工程款的最终权利人为实际施工人，故依据原审法院的判决第二项，联兴公司应当按照判决主文确定的时间和比例支付相应的工程款，剩余部分的工程款可以待昌图县第四高级中学支付后，被上诉人另行依法主张。

综上，上诉人联兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41,468元，由上诉人昌图县联兴建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴好生

审判员　　孙　伟

审判员　　李喜岩

二〇二〇年十一月三十日

法官助理张芃

书记员温泉