某某、四川普拉恩管业有限公司案外人执行异议之诉二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终13392号

上诉人(原审原告、执行人案外人)：余万强，男，1968年12月29日出生，汉族，住四川省武胜县。

委托诉讼代理人：张露，四川省武胜县飞龙法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审被告、申请执行人)：四川普拉恩管业有限公司。住所地：四川省简阳市工业园区城南工业区。

法定代表人：陈钦波，董事长。

委托诉讼代理人黄桂林，女，汉族，系该公司员工。

委托诉讼代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。

原审第三人（被执行人）：宁夏鑫燃天然气有限公司。住所地：宁夏银川市西夏区北京路***号*楼。

法定代表人：汤荣，职务不详。

原审第三人（执行案外人）：朱勇，男，1972年7月7日出生，汉族，住广西柳州市柳北区。

委托诉讼代理人：张娆，广西众维律师事务所律师。

原审第三人（执行案外人）：朱攀才，男，1967年1月6日出生，汉族，住四川省理塘县。

上诉人余万强与被上诉人四川普拉恩管业有限公司（以下简称普拉恩公司）、原审第三人宁夏鑫燃天然气有限公司（以下简称鑫燃公司）、原审第三人朱勇、原审第三人朱攀才案外人执行异议之诉一案，不服四川省简阳市人民法院（2018）川0180民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人余万强上诉请求：撤销原判，依法改判驳支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：上诉人余万强提交的（2016）川2081民初83号民事判决、（2015）银民商初字第215号庭审笔录，足以证实鑫燃公司尚有可执行的财产。余万强系鑫燃公司股东，其履行了对鑫燃公司的出资义务，现有证据材料根本不足以证实上诉人余万强存在抽逃出资的情况，即使鑫燃公司成立后四天转出1000万资金，但亦不能证实该行为系抽逃出资，原审法院认定余万强构成抽逃出资是错误的。简阳法院执行局程序违法，（2018）川0180执异11号执行裁定应予撤销。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人普拉恩公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人朱攀才陈述称，普拉恩公司与鑫燃公司签订买卖合同时，朱攀才已经不是股东，对签订和实施买卖合同并不知情。事情缘由是：公司实际股东ＸＸ因身份证被盗，用朱攀才的身份证进行了工商注册，朱攀才名下30%的股份实际为ＸＸ的股份，之后，ＸＸ将此部分股份分给何成刚、邓万兵、朱星荣、朱攀才私人，后又将股份转让给王息芬和唐晓兰，朱攀才、何成刚、邓万兵、朱星荣等四人在鑫燃公司再无股份。案涉债权债务发生在朱攀才等人退出鑫燃公司，对该买卖合同之债完全不知情。因朱攀才在两年的期限退出了公司，对在退出后需要进一步投入的注册资金没有法定义务。本案中，鑫燃公司从筹备到注册完成，花费了大量的人力物力，朱攀才因持有的股份较少，并未了解公司的财务开支情况，我国公司法修改为注册资本认缴制，实行零注册，此案买卖合同纠纷发生于新公司法修改以后，普拉恩公司不应在注册资本上纠结，而应直接找鑫燃公司还回材料或材料款。综上，朱攀才不应承担赔偿责任。

原审第三人朱勇陈述称，认可余万强的上诉请求及事实和理由。

原审第三人鑫燃公司未答辩。

余万强向一审法院起诉请求判令：1.撤销简阳市人民法院（2018）川0180执异11号执行裁定书，不追加余万强为被执行人；2.余万强不需要履行支付货款、违约金及原审案件受理费等共计1379858元的义务。

一审法院认定事实如下：一、普拉恩公司与鑫燃公司买卖合同纠纷的判决及执行情况。

普拉恩公司诉鑫燃公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2016年6月29日作出（2016）川2081民初83号民事判决书，判决鑫燃公司支付普拉恩公司货款1052958.60元及违约金315900元，并承担诉讼费11000元。该判决生效后，鑫燃公司未履行判决确定的义务，普拉恩公司向一审法院申请强制执行，一审法院以（2016）川2081执1456号立案。执行中，经查，鑫燃公司无可供执行的财产，一审法院于2016年8月16日裁定终结该次执行程序。当日，一审法院将鑫燃公司纳入失信被执行人名单。

2016年10月26日，申请执行人普拉恩公司以抽逃出资为由申请追加朱勇、朱攀才、余万强为被执行人。一审法院于2016年11月22日作出（2016）川2081执异27号执行裁定：一、追加朱勇、朱攀才、余万强为该案被执行人；二、朱勇、朱攀才、余万强应在裁定生效之日起10日内向申请执行人普拉恩公司履行支付货款、违约金及原审案件受理费等共合计1379858元的义务。朱勇对该裁定不服，向一审法院提出异议，一审法院于2017年1月12日以（2017）川0180执异1号执行裁定予以驳回。朱勇不服，向我院申请复议，我院认为一审法院未依法组成合议庭审查，严重违反法定程序，于2017年5月31日作出（2017）川01执复38号执行裁定，撤销（2017）川0180执异1号执行裁定，发回简阳市人民法院重新审查。一审法院于2017年6月30日作出（2017）川0180执异30号执行裁定，撤销一审法院作出的追加朱勇、朱攀才、余万强为被执行人的（2016）川2081执异27号执行裁定。普拉恩公司对该裁定不服，向成都市中级人民法院申请复议，成都市中级人民法院认为一审法院作出的追加朱勇等三人为被执行人的（2016）川2081执异27号执行裁定和（2017）川0180执异30号执行裁定，均未赋予当事人提起诉讼的权利。上述裁定违反法定程序，应予纠正，于2017年12月20日作出（2017）川01执复149号执行裁定，撤销一审法院作出的（2016）川2081执异27号执行裁定和（2017）川0180执异30号执行裁定；发回一审法院重新进行审查。一审法院于2018年1月22日作出（2018）川0180执异11号执行裁定：一、追加朱勇、朱攀才、余万强为该案被执行人；二、朱勇、朱攀才、余万强在裁定生效之日起10日内向申请执行人四川普拉恩管业有限公司履行支付货款、违约金及原审案件受理费等共计1379858元的义务。朱勇、朱攀才、余万强对该裁定不服，分别在法定期限内向一审法院提出执行异议之诉。

截至目前，鑫燃公司未履行其欠普拉恩公司的上述债务。

二、鑫燃公司的相关情况。

鑫燃公司系由朱勇、朱攀才、余万强共同投资设立的有限公司，于2013年11月1日经宁夏银川市工商行政管理局核准登记成立，公司注册资本1000万元人民币，出资方式均为货币出资，由全体股东于2013年11月1日之前一次缴足。公司成立当天，三名股东朱勇、朱攀才、余万强以货币出资的方式以各自认缴的出资额350万元、300万元、350万元通过柜台转存至鑫燃公司在中国农业银行股份有限公司宁夏回族自治区分行开立的人民币临时存款账户（账号29×××26）内。截至2013年11月1日，鑫燃公司（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本）合计人民币壹仟万元整。

一审另查明，2013年11月4日，鑫燃公司通过网银方式将1000万元分两次以每次500万元转至余万强的个人银行账户，转出后当日公司账户余额为零。

一审另查明，鑫燃公司备案的《公司章程》《企业变更信息》显示：2013年11月1日至2014年6月22日期间，公司投资人（股东）为朱勇、朱攀才、余万强，分别出资350万元占35%、300万元占30%、350万元占35%。2014年6月23日之后，该公司经历多次法定代表人变动、监事变动、投资人变动。自设立之日起至2014年6月22日期间，朱勇为公司执行董事、法定代表人。目前，公司处于存续状态，公司法定代表人为汤荣，朱勇为股东之一。

一审法院认定上述事实采信了：鑫燃公司企业信息、企业变更信息、工商登记档案一套、（2016）川2081民初83号民事判决书、（2016）川2081执1456号执行裁定书、（2016）川2081执1456号决定书、（2016）川2081执异27号执行裁定书、（2017）川01执复38号执行裁定书、（2017）川0180执异30号执行裁定书、（2017）川01执复149号执行裁定书、（2018）川0180执异11号执行裁定书，鑫燃公司章程（2013.10.20）、鑫燃公司银行交易流水单30份（含鑫燃公司对公账单，起止时间：2013.11.1-2018.4.8）、鑫燃公司转账转入凭证6份，转出凭证1份、鑫燃公司《企业信用信息公示报告》及各方当事人陈述等证据。

一审法院认为，该案争议焦点在于：一、鑫燃公司有无可供执行财产，是否具备追加被执行人的前提条件；二、余万强抽逃出资是否成立；三、余万强是否应当对鑫燃公司所欠普拉恩公司债务承担责任。对于前述争议焦点，一审法院分述如下：

一、关于鑫燃公司有无可供执行的财产，是否具备追加被执行人的前提条件。一审法院（2016）川2081执1456号执行裁定，查明鑫燃公司无可供执行的财产，终结该次执行，并将鑫燃公司纳入失信人名单。该裁定书系合法、生效裁判文书。余万强称鑫燃公司尚有可供执行的财产，并提交以下证据：1.四川省简阳市人民法院（2016）川2081民初83号民事判决书（第十五页第9至15行）；2.宁夏银川市中级人民法院庭审笔录（2017年1月4日），拟证明案外人郭文福承认接收了鑫燃公司的办公室场所、办公家具、电脑等，并留置有鑫燃公司价值300万元左右的财产。一审法院认为，（2016）川2081民初83号民事判决书第十五页第9至15行内容和宁夏银川市中级人民法院庭审笔录中有关郭文福陈述的内容，不能达到余万强的证明目的，故余万强关于鑫燃公司尚有可供执行的财产，不具备追加被执行人的前提条件的主张，一审法院不予支持。余万强提出一审法院在此前的执行异议审查环节存在程序违法，同时对一审法院作出的（2016）川2081执1456号终结本次执行裁定书有异议，并认为简阳市人民法院应当按照“执转破”程序处理鑫燃公司债务清偿问题，不能直接追加余万强为被执行人，普拉恩公司抗辩称，余万强提出的前述事由均系针对执行行为的异议，不属执行异议之诉的审查范围，一审法院认为普拉恩公司的抗辩意见成立，余万强提出的上述事由不属于执行异议之诉的审理范围。

二、关于余万强是否存在抽逃出资的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，应普拉恩公司申请，一审法院调取了鑫燃公司银行账户交易流水单，该流水单显示，2013年11月4日，鑫燃公司在成立仅仅四天后，即通过网银方式将1000万元资金全部转至余万强的个人银行账户，转出后当日公司账户余额为零。普拉恩公司依据上述证据主张鑫燃公司成立时的股东余万强构成抽逃出资，已完成举证责任；余万强作为鑫燃公司成立时的股东，以自有资金出资350万元，持股比例占35%，且从鑫燃公司转出的1000万元流向的是余万强的个人银行账户，其应当对鑫燃公司转出的该1000万元资金是否经过法定程序，去向和用途、事后是否补回出资作出合理解释并承担举证证明责任。余万强称：自己没有参与公司实际经营、公司实际经营管理者另有其人，不清楚公司转账到其个人账户之事，不清楚资金的去向，本人没有抽逃出资。故一审法院认为，余万强陈述有悖常理，且未提交任何有效证据加以证明，在这种情况下，应当作出对其不利的判断，即支持普拉恩公司的主张，认定余万强构成抽逃出资。普拉恩公司要求余万强以出资额350元为限承担责任不违反法律规定，一审法院予以确认。

三、关于余万强是否应当对鑫燃公司所欠普拉恩公司债务承担责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，余万强应当在抽逃出资350万元本息范围内对鑫燃公司所欠普拉恩公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。

综上所述，余万强的诉讼请求，依法不能成立，一审法院不予支持。鑫燃公司经一审法院依法送达有关法律文书及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对举证、质证等诉讼权利的放弃。一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回余万强的全部诉讼请求。案件受理费17219元，由余万强承担。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实和证据与一审查明事实和证据一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。

本院认为,本案的争议焦点是：普拉恩公司申请追加余万强为被执行人的诉讼请求能否得到支持的认定问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，本院从以下三个方面进行评析：

一、关于鑫燃公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务问题。本院认为，普拉恩公司所依据（2016）川2081民初83号民事判决申请强制执行，根据执行法院执行系统显示信息，在执行过程中，执行法院查询了鑫燃公司的银行存款、房产、车辆登记等财产信息，均未查询到鑫燃公司的资产，简阳市人民法院已经穷尽了有效的执行手段和措施未能查到鑫燃公司的财产，据此终结本次执行，可以认定鑫燃公司的财产不足以清偿生效仲裁裁决书确定的债务。就上诉人余万强主张（2016）川2081民初83号民事判决、（2015）银民商初字第215号庭审笔录，足以证实鑫燃公司尚有可执行的财产的上诉主张，本院认为，以上证据不足以证实鑫燃公司确有属于自己的可供执行的财产，且人民法院认定被执行人具有“财产不足以清偿法律文书确定的债务”的情形，并非以被执行人确实无任何财产可供执行，是指在特定的执行期限内无法查找到被执行人的财产。本案中，上诉人余万强以未经核实的财产线索作为被执行人鑫燃公司尚有可执行的财产，不应追加其为被执行人的上诉主张，显然无事实及法律依据，本院依法不予支持。

二、关于余万强是否抽逃出资及责任承担的认定问题。根据本院已经查明的事实，朱勇、朱攀才、余万强以货币出资的方式以各自认缴的出资额350万元、300万元、350万元存入鑫燃公司的验资账户后，可以证实朱勇、朱攀才、余万强已经履行了出资义务，但自出资第四天即分两次转让余万强的个人账户，朱勇、朱攀才、余万强对于注册资金在短时间内转出未作出合理解释，也未提交证据证实以上注册资金的转账行为经过了公司法定程序，该行为严重影响了公司正常运转，损害了公司权益，侵犯了公司独立财产权益。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，可以认定余万强抽逃了公司注册资金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，余万强应在抽逃出资350万元的范围内承担补充赔偿责任。对普拉恩公司要求追加余万强为案件的共同被执行人的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，余万强应在抽逃出资的范围内对鑫燃公司所欠普拉恩公司的债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。

三、关于追加余万强为被执行人的相关程序问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条“申请人申请变更、追加执行当事人，应当向执行法院提交书面申请及相关证据材料。除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回”以及第三十二条“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”之规定，执行法院作出的变更、追加或者驳回的执行裁定是启动执行异议诉讼的前置程序，故人民法院在受理此类诉讼时，应从是否追加为被执行人、被执行人承担责任的方式及承担责任的范围等方面进行实体审理，如执行裁定就以上方面内容未进行认定、认定不全或者认定有误的，应通过此案民事诉讼程序予以纠正。本案中，（2018）川0180执异11号执行裁定内容为：一、追加朱勇、朱攀才、余万强为该案被执行人；二、朱勇、朱攀才、余万强在裁定生效之日起10日内向申请执行人四川普拉恩管业有限公司履行支付货款、违约金及原审案件受理费等共计1379858元的义务。其中，追加余万强为被执行人的认定正确，但在追加的被执行人的责任范围、责任方式上认定有误。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求”的规定，该规定明确了变更、追加当事人的裁判方式，就该条的隐含本意而言，人民法院应就是否追加被执行人、被执行人的责任范围、责任方式进行实体审理。就本案而言，余万强认为自己不应追加为被执行人，当然既包括不应追加为被执行人的主张，也包括对责任份额、责任方式的主张。因（2018）川0180执异11号执行裁定中关于被执行人的责任方式、责任范围认定有误，按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条的规定，驳回余万强的诉讼请求，必然导致（2018）川0180执异11号执行裁定生效，显然有违司法常识，且实际影响了当事人的实体权利。鉴于法律、司法解释对此情况的规定并不明确，一审法院在审理此案时已经注意到（2018）川0180执异11号执行裁定存在的问题，一审法院在“本院认为”部分对追加的被执行人的责任范围、责任方式等事项进行了明确，是较为稳妥的处理方式。但该处理方式可能损害当事人的实体权利，故从此类案件的裁判理念、规则、裁判技巧等方面考虑，需要形成较为统一裁判规则，以避免“同案不同判”，本院在二审中直接作出如下认定：一、追加余万强为（2016）川2081民初83号民事判决执行案件的被执行人；二、余万强在抽逃出资3500000元范围内对（2016）川2081民初83号民事判决确定的鑫燃公司欠付普拉恩公司的债务1379858元不能清偿部分承担补充清偿责任。

综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条之规定，判决如下：

一、追加余万强为（2016）川2081民初83号民事判决的执行案件的被执行人；

二、余万强在抽逃出资3500000元范围内对（2016）川2081民初83号民事判决确定的宁夏鑫燃天然气有限公司欠付四川普拉恩管业有限公司的债务1379858元不能清偿部分承担补充清偿责任。

一审案件受理费17219元，由余万强负担；二审案件受理费17219元，由余万强负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小华

审判员　　邓凌志

审判员　　孙　睿

二〇一八年十一月三十日

书记员　　雷婧钰