某某、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终8070号

上诉人（原审被告）：***，女，1986年8月17日出生，汉族，住四川省邛崃市。

委托诉讼代理人：陈俊，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月21日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：冯夏煜，四川开山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何得林，男，1972年5月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

被上诉人（原审被告）：四川尚筑建筑装饰工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区一环路南二段17号1幢7层18号。

法定代表人：田超，总经理。

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：鲁良成，四川君合律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、何得林、四川尚筑建筑装饰工程有限公司（简称尚建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初9697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初9697号民事判决并依法改判由***、尚建公司承担责任；2.本案一审、二审诉讼费由***、何得林、尚建公司承担。事实和理由：1.***对自身伤害后果存在过错，应当承担责任；2.何得林、尚建公司具有选任、指示过失应当承担责任；3.***已获取保险理赔金，不应再行主张。

***辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法判决；2.***在工作中并无过错，现场由管理人员负责，提供安全用工设施是用工主体的责任；3.保险理赔金不应当从赔偿金额中扣除，并无法律规定获得了保险理赔金可以减轻侵权人的责任。

何得林、尚建公司辩称，1.***在一审中撤回对尚建公司的起诉，有庭审记录予以证明；2.***在装运建渣时受伤，应由雇主承担全部责任，承揽人应当自行承担承揽过程中全部风险责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令***、何得林、尚建公司连带赔偿***人身损害费用170737.85元(包括残疾赔偿金24454元、医疗费70663.85元、护理费10920元、住院伙食补助费720元、营养费3780元、误工费43200元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费12000元)；2.本案诉讼费用由***、何得林、尚建公司承担。诉讼中，***增加诉讼请求：增加鉴定费用2600元。

一审法院认定事实：***承揽尚建公司承包的位于成都市金牛区金房苑横街20#-38#装饰工程建渣清运工作，双方约定每清运一车建渣500元。2017年12月12日，***叫邓余辉（证人）找人到上述工程工地清运建渣，邓余辉找到***与***共同于当日晚上到达上述工地，邓余辉、***和***约定装运一车建渣150元。邓余辉、***装满两车建渣后，***在尚建公司项目负责人何得林的哥哥何某某的示意下搬运树桩准备装第三车。***在搬运树桩过程中，从上述工地未安装电梯的电梯井（约2米深）上搭建的木板上坠落而受伤。事发当日，***被送往四川现代医院入院治疗，于2018年1月17日出院，住院36天。出院诊断为：1.左胫骨远端开放性粉碎性骨折伴血管神经损伤；2.左腓骨远端粉碎性骨折……。出院医嘱：1.加强营养，全休3月……术后3月门诊复诊……。***因此次事故共计产生医疗费70663.85元。2018年6月6日，成都蓉城司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.被鉴定人***因外伤致左下肢损伤，其致残等级为十级；2.被鉴定人***后续治疗费共计约需人民币12000元；3.被鉴定人***误工期180日，护理期90日，营养期90日。鉴定费2600元已由***垫付。庭审中，各方当事人均认可***垫付了21000元，何得林垫付了50000元。

另查明，***于2017年12月14日收到尚建公司及何得林支付包括案涉工地在内的建渣清运费11000元。

一审法院认定上述事实主要依据身份信息、四川现代医院出院记录、住院病历、住院医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、证人证言、收条、领款单、当事人陈述等证据及庭审笔录等证据。

一审法院认为，本案的争议焦点为：***的雇主是谁及***与尚建公司之间是否形成义务帮工人和被帮工人关系。邓余辉的证言及***的陈述能够证明***系经邓余辉介绍、受***雇请到***指定的案涉工地从事清运建渣工作的事实，***与***之间形成了雇佣关系。经庭审查明，虽然***与尚建公司未明确约定清运建渣的具体范围，但约定了每清运一车建渣500元；事发当日，***在清运建渣现场，在***与邓余辉装满前两车后，***在尚建公司项目负责人何得林的哥哥何某某示意下，在搬运树桩准备装第三车过程中受伤，应视为***系在从事雇佣活动中遭受人身损害，***并不是义务帮工人，尚建公司人员的行为应视为指示清运建渣的具体范围；***亦未能举证证明其主张在***搬运树桩前，其已明确向何得林及***表示不清运该树桩的事实，故一审法院对***辩称***与尚建公司形成义务帮工人和被帮工人关系，***系从事雇佣活动外的工作受伤的理由不予采纳。***作为雇主，在***工作过程中，没有提供、采取必要的安全保护措施，导致***受伤，具有过错，应当承担雇主责任。无证据证明***对其受伤存在过错，故***在此次事故中不应承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”之规定，***应向***承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……”。一审法院根据相关法律规定和有效证据，对***损失确认如下：一、医疗费。***主张医疗费70663.85元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”之规定，***在庭审中出示了四川现代医院医疗费票据，共计金额70663.85元，有相应病历资料予以佐证，一审法院予以确认。二、误工费。***主张误工费43200元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合司法鉴定意见“误工期180日”，参考***的伤情、恢复情况，一审法院确定其误工时长计算至定残日前一天为176天。***未能举证证明其最近三年的平均工资收入状况，***误工费标准参照2017年四川省居民服务、修理和其他服务业城镇单位就业人员平均工资标准计算，故一审法院对***的误工费确认为：37401元/年÷365天×176天=18034.45元。三、护理费。***主张护理费10920元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的，解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，***所举证据不能证明其真实性，且原审被告不予认可，一审法院不予采信；结合***伤情及司法鉴定意见“护理期90日”，一审法院对***住院期间护理费确认为120元/天×36天=4320元，院外护理费确认为100元/天×（90天-36天）=5400元，护理费共计9720元。四、住院伙食补助费。***主张住院伙食补助费720元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，一审法院对***的该项诉讼请求确认为720元；五、营养费。***主张营养费3780元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合一审法院查明的情况及司法鉴定意见“营养期90日”，一审法院对***营养费确认为：20元/天×90天=1800元。六、残疾赔偿金。***主张残疾赔偿金24454元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，结合***的伤残等级（残疾赔付比例10%），一审法院对***的该项诉讼请求确认为22794元（11397元/年×20年×10%）。七、精神损害抚慰金。***主张精神损害抚慰金5000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况、过错程度及造成的后果等因素，一审法院对***的精神损害抚慰金确认为3000元。八、鉴定费。***主张鉴定费2600元。其提交了鉴定费的正规发票，一审法院对***的该项诉讼请求予以支持。九、后续治疗费。***主张后续治疗费12000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，结合***伤情及司法鉴定意见书“被鉴定人***后续治疗费共计约需人民币12000元”，一审法院对***该项诉讼请求予以支持。

综上，***因此次事故发生医疗费70663.85元、误工费18034.45元、护理费9720元、住院伙食补助费720元、营养费1800元、残疾赔偿金22794元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费12000元，共计141332.3元，由***承担，因***已垫付21000元，故***实际应向***支付120332.3元。因何得林垫付了50000元，为便支付和计算，一审法院对上述费用相互折抵后，由***向***支付70332.3元，***向何得林支付50000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付70332.3元；二、***于判决生效之日起十日内向何得林支付50000元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3715元，减半收取计1857.5元，由***负担。

二审期间，***为证明其主张向本院提交通话录音一份，拟证明通过***女儿处获知保险理赔金已向***赔付。经质证，***认为当庭播放的录音资料与整理的文本不一致，无法确认***获取保险理赔的事实，对证据的三性均有异议。何得林、尚建公司对该证据的三性均不予认可。本院对证据审核如下：因无法核实电话录音中相对人的身份，本院对证据的真实性不予认可，对证据依法不予采信。

本院查明，何得林在尚建公司担任项目负责人。事故后何得林以尚建公司名义向***支付50000元，***向周云山支付21000元。

以上查明事实有一审庭审笔录，各方陈述在案佐证。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，针对***的上诉请求，就本案争议问题，分项评述如下：一、关于***损害赔偿的责任主体及责任划分的问题。首先，***的损害赔偿责任主体的确定需厘清***、***及尚建公司之间的法律关系。根据查明的事实，尚建公司将其承包的位于成都市金牛区金房苑横街的装饰工程的建渣清运工作交由***负责，并约定按照每清运一车建渣支付500元。事故发生前***按照***的指示到指定地点从事装运建渣工作，并收取劳动报酬，符合个人之间提供劳务的特征属性。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，***作为接受劳务一方，在组织***进行清运作业时疏于安全监督、管理，在作业中未提供安全保护措施，对***的损害后果存在过错，应承担相应责任；***作为有完全行为能力的成年人，在从事清运作业过程中未确保自身安全，对自身损害的发生亦存在过错。关于***与尚建公司是否构成承揽关系的问题。本案中，***与尚建公司虽未签订书面承揽合同，但领款单、双方当庭陈述等可以认定双方就金房苑横街的装饰工程建渣交由***负责清运达成合意，并按照清运的工作量实际向***支付了费用。由***向尚建公司交付建渣清运的工作成果，尚建公司向***支付报酬，***与尚建公司之间符合承揽关系的基本特征。因本案所涉及是工程建渣清运工作，施工单位在城市规划区内倾倒、运输、中转、回填建筑垃圾等处置活动应符合《城市建筑垃圾管理规定》的相关规定。根据《城市建筑垃圾管理规定》第十三条，“施工单位不得将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输”之规定，尚建公司作为施工单位将建筑垃圾交给个人或者未经核准从事建筑垃圾运输的单位运输处置存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中尚建公司未根据承揽事项的性质，将建筑垃圾的清理运输工作交给未经核准从事建筑垃圾运输的个人进行处置，增加了事故发生的风险，具有选任过失，亦应对***的损害承担相应赔偿责任。据此，本院根据侵权事实和各方过错程度确认本案的责任比例为：由***承担50%，由尚建公司承担40%，由***自行承担10%。二、关于***是否获取保险理赔金在本案赔偿中予以扣减的问题。首先，***提交的证据不能证明***获取了商业保险理赔及相应理赔金额的事实；其次受害人基于商业保险理赔先行获得赔偿，不能就此免除或减轻侵权人的责任。故关于***的该项上诉请求，本院不予支持。

鉴于一审法院对***损失赔偿项和金额的认定，各方在二审中并未提出异议，本院确认如下：医疗费70663.85元、误工费18034.45元、护理费9720元、住院伙食补助费720元、营养费1800元、残疾赔偿金22794元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费12000元，共计141332.3元。按照前述责任承担比例，经品迭各方先行垫付的费用，***应向***承担49666.15元（141332.3元×50%﹣21000元），尚建公司应向***承担6532.92元（141332.3元×40%﹣50000元），余下金额14133.23元（141332.3元×10%）由***自行承担。

综上所述，***的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初9697号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起十五日内向***支付赔偿金49666.15元；

三、四川尚筑建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向***支付赔偿金6532.92元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1857.5元，由***负担；二审案件受理费3715元，由***负担1857.5元，由四川尚筑建筑装饰工程有限公司负担1486元，由周云山负担371.5元。

本判决为终审判决。

审判长　邱　寒

审判员　谭默娜

审判员　谢　芳

二〇一九年六月二十六日

书记员　张国葱