四川昇博建筑工程有限公司与重庆东隆投资有限公司、四川天一园林工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝01民终383号

上诉人（原审原告）：四川昇博建筑工程有限公司，住所地成都市金堂县赵镇三江村五组金广路，统一社会信用代码91510121562011967B。

法定代表人：米永东，总经理。

委托诉讼代理人：蒋宗禄，金堂县三星法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：重庆东隆投资有限公司，住所地重庆市合川区合阳办桂花街16号A幢5号门市，统一社会信用代码91500117089119461J。

法定代表人：张艳华，总经理。

委托诉讼代理人：周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川天一园林工程有限公司，住所地成都市青羊区王家塘巷8号，统一社会信用代码91510000689931496X。

法定代表人：廖颖，执行董事。

上诉人四川昇博建筑工程有限公司（以下简称昇博公司）因与被上诉人重庆东隆投资有限公司（以下简称东隆公司）、被上诉人四川天一园林工程有限公司（以下简称天一公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昇博公司的委托诉讼代理人蒋宗禄、被上诉人东隆公司的委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼，被上诉人天一公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

昇博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判支持昇博公司一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用（含鉴定费）由东隆公司、天一公司承担。事实和理由：一、鉴定程序严重违法，鉴定意见不得作为定案依据，且未直接就印章真伪进行鉴定，导致一审事实认定不清。首先，一审法院于2019年6月3日向昇博公司发出的《商定鉴定机构通知》载明，委托鉴定事项分别为：1.《收款委托书》与《工程项目施工框架协议》中东隆公司印章的是否具有同一性；2.《收款委托书》中东隆公司印章是打印还是加盖的鲜章。鉴定意见书中载明的委托事项仅为第二项。在东隆公司未撤回第一项委托鉴定内容情况下，本案鉴定程序严重违法。并且，选定鉴定机构当日，东隆公司未到场参与摇号，应视为其自动撤回鉴定申请。本案仍继续进行鉴定，导致一审审理程序严重违法。此外，根据常理，东隆公司仅需申请第一项鉴定内容即可，其申请对第二项内容进行鉴定，足以证明东隆公司早已知晓其在《收款委托书》上的印章系打印形成的事实，符合表见代理认定条件。其次，鉴定意见认为《收款委托书》中东隆公司的印章系打印形成，根据《中华人民共和国电子签名法》的相关规定，电子签章也具有法定效力，且对电子签章具有成熟的鉴别体系。故应在有充分的证据证明该电子签章属于违法伪造的情况下，才能对其真实性作出认定。因此，一审法院对昇博公司提出的表见代理未阐述和说明理由，而直接认定《收款委托书》中东隆公司的印章系假印章，属于事实认定错误。并且，昇博公司作为非专业人士，无法对印章是否属于电子签章进行辨别，更无法限制东隆公司使用公章的形式。二、本案完全符合表见代理认定条件，东隆公司应当承担相应责任。一审法院未查清《工程项目施工框架协议》签订当日与《收款委托书》出具当日相关参与人员的事实，导致事实认定不清，适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第十四九条的规定，应由东隆公司承担对相关行为人确系无权代理承担举证责任。其次，东隆公司承认《工程项目施工框架协议》的效力，故该协议受法律保护。本案的事实是，东隆公司的工作人员廖宏志等人携带已加盖东隆公司印章和其法定代表人签字的协议找昇博公司签订。该事实证明东隆公司全权委托廖宏志等人签订协议，足以说明东隆公司对廖宏志的行为进行了无限授权，并对合同签订当日的相关人员委托权限予以了认可和确定，即廖宏志完全可以代表东隆公司，昇博公司足以相信廖宏志能够代表东隆公司。此外，《工程项目施工框架协议》签订当日为廖宏志等三人，《收款委托书》是《工程项目施工框架协议》签订后几天，仍由上述三人交给昇博公司的，但其上的落款时间仍是12月3日。昇博公司于12月8日转款200万元，完全符合表见代理特征和构成要件。最后，昇博公司按照协议约定在5日内转款200万元，时至今日东隆公司都未向昇博公司发函催告保证金款项缴纳问题，与常理不符。这也直接证明了东隆公司知晓昇博公司转款的事实，否则不会不催告。此外，协议第六条约定的进场时间逾期后，东隆公司也未与昇博公司交涉并做合理解释。并且，东隆公司在签订协议时也知道昇博公司之前打了100万给天一公司，该笔款项也计入了保证金。廖宏志等三人不仅知道，而且未提出任何异议。所以廖宏志等三人的行为就是东隆公司的行为，符合表见代理特征和要件。三、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，本案涉嫌合同诈骗犯罪，应依法移送公安机关，且不影响东隆公司承担相应的民事责任。本案中，东隆公司委托廖宏志等人与昇博公司签订协议，从协议约定的进场时间，以及前期未进行任何交接工作，均违反建筑施工相关行业习惯。经查询，东隆公司在签订协议前已经失信并具有20多件金额巨大执行案件，足以说明该行为属于合同诈骗。

东隆公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。首先，一审鉴定程序合法，应作为定案依据。肉眼即可看出《收款委托书》上东隆公司的印章系彩色复印件而非原件，昇博公司在一审中称该印章系东隆公司在与其签订合同时现场加盖，东隆公司才专门申请对印章是否属于打印件进行鉴定。由于已鉴定出该印章不属于现场加盖，所以就没有必要继续后面的鉴定了。其次，本案不存在表见代理行为，东隆公司只是与昇博公司签订了《工程项目施工框架协议》，从昇博公司在一审中举示的付款凭据可见，昇博公司是与天一公司私下完成的相应手续，而东隆公司与昇博公司约定的保证金是1200万元，入场付500万元。昇博公司主张的300万元中有一笔是案外人赖全翠向天一公司于2016年11月支付，早于双方签订《工程项目施工框架协议》的2016年12月。另外200万元是协议签订后昇博公司支付给天一公司的，系昇博公司与天一公司之间的关系。再次，昇博公司的代理人廖宏志因涉嫌犯罪被逮捕，可能存在诈骗，而且昇博公司有直接向天一公司转款的依据，一审法院告知昇博公司可直接向天一公司主张权利。最后，案涉项目客观存在，而且双方只是签订了框架协议，昇博公司称东隆公司存在合同诈骗不成立。

天一公司未到庭陈述意见，亦未提供书面答辩意见。

昇博公司向一审法院起诉请求：一、判令东隆公司退还履约保证金300万元，并支付300万元的资金占用利息（从转账之日起至还清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）以及判令天一公司对以上债务承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由东隆公司、天一公司共同负担。

一审法院认定事实：2016年12月3日，昇博公司与东隆公司签订《工程项目施工框架协议》，东隆公司将其位于重庆市合川区交叉口西南侧的东隆国际城项目发包给昇博公司承建。该协议约定，工程内容：房建主体结构工程、室内外各种装饰装修、室外幕墙、水电安装（含预留预埋）、防水工程、门窗工程等内容及设计变更工程。合同价暂定240000000元，具体结算金额以竣工结算为准。工程保证金：工程合同履约保证金，缴纳工程造价的5%履约保证金约1200万元，合同签订后5个有效工作日内缴纳200万元，进场后一个月内缴纳500万元，两个月内缴纳500万元，在达到预售条件后一个月无息退还600万元，待主体验收合格后一个月内无息退还300万元，剩余保证金在竣工验收时无息退还。

2016年12月8日，昇博公司向天一公司在招商银行成都分行清江支行的账户（账号：12×××03）转账支付了200万元保证金，加上2016年11月21日转账支付的100万元，共计300万元，天一公司向昇博公司出具了收据。

昇博公司与东隆公司签订《工程项目施工框架协议》后，因东隆公司一直未通知进场施工，遂于2019年4月向一审法院起诉，其诉请如前。2019年5月8日，昇博公司向东隆公司邮寄《解除合同通知书》，要求解除双方签订的《工程项目施工框架协议》，但该邮件签收失败。一审审理中，昇博公司举示了该通知书及快递查询单，东隆公司未予质证。

一审审理中，昇博公司举示了《收款委托书》，证明东隆公司委托天一公司收取了其履约保证金300万元。该收款委托书载明：“四川昇博建筑工程有限公司：我单位现委托四川天一园林工程有限公司为我公司合法委托收款单位，授权其代表我单位进行代收款工作。代理公司本公司的行为具有同等法律效力。本公司将承担该代理行为的法律责任。特此委托。代理单位名称：四川天一园林工程有限公司。开户行：成都招商银行清江支行。账号：12×××03。委托单位：重庆东隆投资有限公司。”

该收款委托书经东隆公司质证，对其真实性提出异议，称东隆公司没有委托天一公司收取昇博公司的履约保证金，东隆公司也未收到昇博公司的保证金，收款委托书中加盖的“重庆东隆投资有限公司”公章不是东隆公司的公章，并申请对收款委托书中“重庆东隆投资有限公司”公章印文是否为盖印形成进行司法鉴定。2019年7月17日，重庆市公信物证司法鉴定所经一审法院委托，对此进行了鉴定，鉴定意见为：检材“重庆东隆投资有限公司”公章印文不是盖印形成，为打印机具输出形成。东隆公司垫付了鉴定费19320元。

一审审理中，经一审法院释明，告知昇博公司是否变更诉讼请求，以不当得利要求天一公司返还其收取的履约保证金，但昇博公司仍坚持其诉讼请求。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。昇博公司与东隆公司签订的《工程项目施工框架协议》，系双方当事人真实意思表示，该协议的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。该协议签订后，东隆公司一直未通知昇博公司进场施工，昇博公司曾向东隆公司邮寄《解除合同通知书》，虽然邮寄的该《解除合同通知书》签收失败，但审理中，昇博公司举示了该通知书及邮件，东隆公司应当知晓昇博公司要求解除合同，昇博公司解除合同的意思表示已到达东隆公司，故一审法院确认昇博公司与东隆公司签订的《工程项目施工框架协议》已解除。同时，昇博公司在本案审理中，因未能举示充分的证据证明东隆公司收取了其履约保证金，故昇博公司的诉讼请求不能成立，一审法院依法不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告四川昇博建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，鉴定费19320元，合计34720元，由原告四川昇博建筑工程有限公司负担；其中鉴定费19320元已由被告重庆东隆投资有限公司垫付，四川昇博建筑工程有限公司在本判决生效后五日内迳付重庆东隆投资有限公司。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明：一审法院于2019年7月30日组织当事人对重庆市公信物证司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》进行了质证，该鉴定意见书载明的委托鉴定事项为“鉴材‘重庆东隆投资有限公司’公章印文是否为盖印形成。”昇博公司与东隆公司均未对上述鉴定事项提出异议，亦未对鉴定程序提出异议。

另查明：东隆公司在二审中陈述，东隆公司没有电子签章。昇博公司亦在二审中陈述，不清楚东隆公司曾经是否用过电子签章。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于本案一审中的鉴定是否存在程序违法的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。据此可知，在当事人申请鉴定时，确定鉴定人有当事人协商和人民法院指定两种方式，即先由当事人协商后经人民法院认可，协商不成的由人民法院指定。本案中，东隆公司未在选定鉴定机构当天到场参与摇号，应视为其对相关协商权利的放弃，并不影响一审法院依法确定鉴定人。其次，一审法院依法组织当事人对重庆市公信物证司法鉴定所作的《司法鉴定意见书》进行了质证，昇博公司与东隆公司在质证中既未对鉴定程序提出异议，也未对该鉴定意见书中载明的鉴定事项提出异议，一审法院采信上述鉴定意见并无不当。综上，昇博公司关于一审鉴定程序严重违法、一审法院采信鉴定结论错误的陈述，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，昇博公司称东隆公司委托天一公司代为收取昇博公司缴纳的案涉工程履约保证金，并举示了《收款委托书》予以证明。但通过鉴定，该委托书上加盖的东隆公司的印章，已被确认系打印形成。因东隆公司对该委托书的真实性不予认可，且昇博公司亦未举证证明东隆公司存在或者使用过上述电子打印签章的事实。故昇博公司举示的《收款委托书》尚不足以证明东隆公司与天一公司之间存在委托代为收取案涉工程履约保证金的事实。因此，并不能从昇博公司向天一公司的转款行为中，推导出东隆公司收取了昇博公司的履约保证金，一审法院据此判决驳回昇博公司要求东隆公司向其退还履约保证金及相关资金占用利息的诉讼请求，并无不当。此外，昇博公司称东隆公司参与《工程项目施工框架协议》签订事宜的廖宏志等三人与向其提交《收款委托书》的三人相同，但并未举示充分证据予以证实，本院对昇博公司的上述陈述不予采信。因昇博公司未能举示充分的证据证明天一公司收取其款项的行为系代表东隆公司，本院对昇博公司关于天一公司收取其款项的行为对东隆公司构成表见代理的陈述，亦不予采信。

另外，昇博公司并未举证证明东隆公司在与其签订《工程项目施工框架协议》时存在通过虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取其财物的违法行为，故昇博公司关于东隆公司在本案中涉嫌合同诈骗，人民法院应依法将相关材料移送公安机关的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。

综上所述，昇博公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由四川昇博建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　万　怡

审 判 员　　邓　山

审 判 员　　朱华惠

二〇二〇年四月二十三日

法官助理　　傅典模

书 记 员　　江　波