***与***、营口振发水利建筑工程有限公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）辽民三终字第00259号

上诉人（一审被告）：***，男。

委托代理人：滕仁庆，天津滨悦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男。

委托代理人：孙玉芹，营口市广通法律服务所法律工作者。

一审被告：营口振发水利建筑工程有限公司。

法定代表人：王锡元。

上诉人***因与被上诉人***、一审被告营口振发水利建筑工程有限公司（以下简称营口振发公司）船坞、码头建造合同纠纷一案，不服大连海事法院（2015）大海商初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人***和其委托代理人滕仁庆、被上诉人***和其委托代理人刘学敏到庭参加诉讼，一审被告营口振发公司经传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***一审诉称，***欠其工程款项1104335元，起诉要求：1.判令***、营口振发公司连带承担给付其工程款1104335元，及从起诉之日起至给付之日止期间的利息；2.判令被告赔偿停船损失费10万元；3.诉讼费由被告承担。

***一审答辩称：1.***与***不存在合同关系，在管委会的调查笔录中，***自认是苏配文找到他并约定工程如何承揽及利润分配，其索要的工程款应由苏配文支付。2.***工程量有虚假，神龙公司于2014年8月30日所出具的砂棱体工程结算表显示工程方量为406600立方米，而***与张福海、徐善、王开用及姚宪林五人的工程量总计达510723立方米。3.工程款中柴油款***实际支付262491元，***本人于2014年4月17日签字确认，应当在总欠款中扣除，同日，***确认已收到船机、人工费270000元，也应在诉请的工程款中扣除。4.***没有证据证明停工是由***的原因造成的，故***《误工补偿结算单》中的误工补偿以及第二项诉请的停工损失不应支持。5.49120元借款事实不存在。

营口振发公司一审未答辩。

一审法院经审理查明如下事实：

1.涉案工程名称为：盘锦辽滨沿海经济技术开发区水城内外海枢纽控制工程（围堰及海堤）工程。施工地址：辽宁省盘锦市辽东湾新区。发包人：盘锦辽东湾新区管理委员会。总承包人：江苏神龙海洋工程有限公司。江苏神龙海洋工程有限公司承包涉案工程后，其盘锦分公司与营口振发公司签订两份分包合同，两份分包合同的项目名称分别是：（1）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工海堤分部充砂袋分项工程；（2）盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程施工围堰分部充砂袋分项工程。***与营口振发公司之间是挂靠关系，***借用营口振发公司的施工资质进行涉案工程的承包，因此名义上的分包人为营口振发公司，实际分包人为：***。***为***雇佣的涉案工程的实际施工人之一。

2.***通过案外人苏配文找到***，并与***口头约定，由***提供自有船舶为***在盘锦辽滨的工程做吹砂，并约定每立方米工程款为12.5元。2013年12月20日***与***进行工程结算，并于同日制作《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹沙筑坝工程量结算单》、《盘锦辽滨水城内外海枢纽控制工程吹砂筑坝工程误工补充结算单》各一份，结算单上显示***欠付工程款总计为1273335元。***与***工程结算之后，***自认***又支付过16.9万元。

3.诉讼过程中，，***于2015年2月17日向一审法院提出财产保全的申请，要求案外人涉案工程的发包人盘锦市辽滨开发区管委会立即停止向涉案工程承包方及分包方支付未付工程款中的132万元人民币。一审法院经审查认为符合法律规定，于2015年2月25日作出同意保全裁定，并送达各方当事人。

4.盘锦辽东湾新区原名为盘锦辽滨沿海经济技术开发区。

一审法院认为，本案为码头建造合同纠纷，各方对于在涉案工程中的身份及存在欠付工程款的事实均无异议，案件的争议焦点主要为：1.***与***之间是否存在合同关系？有无向***支付工程款的义务？支付工程款具体数额应为多少？49120元借款应否支持？2.营口振发公司是否承担责任，承担什么样的责任，具体数额多少？3.***主张的10万元停船损失应否支持？

关于争议焦点一，***提供的《工程量结算单》、《误工补偿结算单》落款处均有***的签名，注明“欠款人：***”可以说明与***存在施工合同关系的是***，而非***抗辩的苏配文。***作为合同的相对人有义务按照结算单约定的欠款数额向***支付工程价款。***提交的证据一及法院依其申请调取的四份询问笔录，不能起到其主张的证明目的，一审法院不予采信。对于拖欠工程款的具体数额，两份结算单已清楚表明为1130385＋142950=1273335元，工程结算后，***自认，***又支付了16.9万元，扣除这部分后，***诉请的工程欠款数额为1104335元，对于该数字一审法院予以认可。***抗辩称，2014年4月17日，其又另支付***两笔费用即柴油款262491元和船机、人工费270000元，应从诉请数额中扣除，并提交两份《证明》以支持其抗辩。对于船机、人工费的《证明》，***不否认其真实性，但称该款项于工程结算前已支付，制作结算单时已计算在已支付的工程款范围内，结算后又补签的，也因此用的是“证明”两字，而非“收条”，该笔款项并非在2014年4月17日支付的，不应在诉请数额中扣除。一审法院认为，***的抗辩理由成立，用“证明”不符合常理，不能推定该笔款项系在结算单出具后支付的，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条之规定，***此项异议不能成立。对于柴油款证明，***先后向法庭提交了两份不一样的证明，一份带有时间“2014.4.17”，一份不带时间，其他内容一致且字体走势及格式相同，因该份证据存有伪造嫌疑，一审法院不予采信，故***称其于结算后，即2014年4月17日向***支付了262491元的柴油款的抗辩不能成立。***抗辩的关于工程方量虚假问题，从双方提供的证据来看，***与***之间方量表述名称和方式与其和神龙盘锦公司之间的方量表述名称与方式不同，不能做同一对比，不能通过***方工程量的简单相加而得出***虚构工程量的事实。且***与神龙盘锦公司之间方量的计算不能约束***和***之间的方量计算。关于《工程量结算单》中的备注，即***第一项诉请中的借款49120元，一审法院认为，该款项加注在工程量结算单内，且内容表述为“给***代付加板驳工人49120元”，应视为对涉案工程的垫资，且在工程结算单最后的欠款栏中也已将该钱合并计算在内，计算过程为：1720487（总方量款）-639222（预付款）＋49120（垫资）=1130385（欠款），***主张与其他工程款一并支付符合法律规定，应予支持，***抗辩理由不能成立。关于《误工补偿结算单》中的误工损失142950元，一审法院认为《工程量结算单》、《误工补偿结算单》已经双方签字确认，依法成立并生效，非因法定事由不得变更、撤销或反悔。无论是误工费还是前述提及的工程方量的计算，***在没有证据证明存有法定撤销或变更事由时，均应依照约定履行义务，因此***抗辩的***无证据证明误工是由***造成的，***不应支付误工补偿结算单中的误工费的抗辩不能成立。

关于争议焦点二，一审法院认为，***主张、***亦自认其与营口振发公司是挂靠关系，系借用营口振发公司的建筑资质获得承包权，在与神龙盘锦公司的往来中，***均是以振发公司的名义进行的，此点从神龙盘锦公司提供的《项目施工分包合同》、《砂棱体工程结算表》、《工程量审核单》等一系列证据材料中可以得出。在与***的往来中，***则是以自身名义进行的，此点从***提交的两份结算单可以看出。综上，营口振发公司为名义上、形式上的分包人，***为实际分包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，虽然该分包合同应认定为无效，但考虑到涉案工程已实际竣工并结算，结算过程中各方当事人未对工程质量提出异议，视为工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，***有权利请求支付工程价款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”据此，***向挂靠人***与被挂靠人营口振发公司主张连带清偿责任符合法律规定，一审法院予以支持。

关于争议焦点三，即***第二项诉讼请求，要求被告赔偿船舶停工损失费10万元是否正当合理，应否支持？一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，***有义务向法庭提供证据证明该项损失的实际发生、损失的大小及损害结果与被告违约行为的因果关系等，但本案***未向法庭提供任何相关证据证明前述事项，因此，对于***的该项诉讼请求不予支持。

关于***主张的利息，因***与被告***无此方面的约定，依法应自诉讼之日起算利息，计算至实际给付之日止，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告***与被告营口振发水利建筑工程有限公司连带清偿******工程款1104335元人民币及自起诉之日起至实际给付之日止期间的利息，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算；二、驳回银***的其他诉讼请求。案件受理费15639元，保全费5000元，由***及营口振发水利建筑工程有限公司负担，互为连带责任，与判决第一项一并给付***。

上诉人***上诉称：1、***是为苏配文干活，应当由苏配文向其支付工程款，而不应由***承担责任；2、一审遗漏了***同意在***得到神龙盘锦公司工程款并付清船机费和补偿费后，***按照结算款的30%返还***的事实，因此请求二审法院在原判基础上应当扣除工程款的30%；3、一、二审诉讼费由***承担。

***为支持其主张，向本院提供了三组证据：1、苏配文与应于民签订的调船协议，拟证明***与苏配文是合同相对方；2、经过一审质证的“合作协议”及相关证据，拟证明***与***达成过***按照结算款30%返还***的合意；3、证人桑福文（出庭）证言，拟证实***与苏配文是合同相对方，***与***达成过***按照结算款30%返还给***的协议。

被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

针对***提出证据，***认为：1、租船协议与本案无关，不能证明其和***之间不存在合同关系；2、双方达成的合作协议是在***威胁下签署的，应属无效；现在是***向***主张所欠工程款，并非协议中所述***和***共同向神龙盘锦公司要款；向神龙盘锦公司要欠款并没有结果，返还30%工程款的内容也不成立；3、桑福文的证言不能证明***与***之间没有合同关系，也不能证明***同意按照结算款30%返还给***。

对于***在二审中提供的证据，本院经双方质证后认为，证据1只能反映案外人应于民与苏配文之间的合同关系，与本案无关，不应予以采信；证据2具有真实性，与本案有一定关联性，因***没有证据证明是在***威胁下签订，故此协议具有合法性，本院对该证据予以认定；证据3不能证明***同***之间不存在合同关系，仅能证明合作协议是***所书，签订合作协议的目的是共同向神龙盘锦公司索要欠款。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：2013年12月20日，***与姚宪林、张福海、徐善、***、王开用（王开付代）、桑福文、应于民、林福明、苏配文共同商定后，由***书写“合作协议”一份，其余人分别签字。主要内容是，大家合力向神龙盘锦公司索要***分包的工程欠款，如索要成功，船机费、补偿款按总数的30%返还***；平板船和起锚船、吸砂船的补偿款和多加的款项，按原数返还给***。上述事实，有合作协议书、证人桑福文证言、庭审笔录等材料在卷佐证，可以认定。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张***与苏配文是合同相对人，***应当向苏配文主张工程欠款，但***所提供的证据不能证明其主张，更不能对抗原审中***提供的《工程量结算单》及《误工补偿结算单》的证明力，故***应当承担举证不利的后果。此外，***虽主张***应当返还30%工程款，但因该合作协议的目的是***与***等人共同向神龙盘锦公司索要工程欠款，***返还***30%工程款的前提是上述工程欠款索要成功，而***未能提供证据证明其同***等人向神龙盘锦公司索要欠款成功，故其亦应承担举证不利的后果。故***的主张依法无据，不应予以支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6269元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　马　越　飞

代理审判员　刘　善　超

代理审判员　张　岩　松

二〇一五年九月二十二日

书　记　员　林斌（代）